本專欄前一篇所介紹高通反托拉斯案件，除了「標準必要專利」這個主要爭點外，其實還有不少源於專利權濫用所衍生出反托拉斯法議題。專利或技術之授權活動，本來是屬於無體財產權正當權利行使之一環，但若專利權人或專門技術所有人具有市場力量，並以其優勢地位而透過談判、簽約取得超過其專利權等應有之利益，則可能因此產生限制市場競爭之不利效果，此仍然有反托拉斯法適用的空間。台灣廠商如何運用反托拉斯法在專利等技術授權案件排除較不利的條件，同時也避免在對外授權時發生違反反托拉斯法的風險，在智慧財產權作為跨國事業經營基礎的同時，當然值得吾人關注。
一、反托拉斯法適用智慧財產權授權的發展
關於智慧財產權授權與反托拉斯法間之關係，美國司法部（DOJ）與聯邦貿易委員會（FTC）在1995年共同發布「智慧財產權授權反托拉斯法執行準則」（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property），除了肯認擁有智慧財產權並不當然具有市場力量的原則之外，亦將智慧財產權授權契約中常見的限制條款以不違法、當然違法及需透過合理原則判斷等不同的例示方式，增添智慧財產權授權交易適用反托拉斯法的彈性；經過20年運作後再度徵求公眾意見，針對新的商業活動、全球化相互協作等，於2017年1月更新前開執行準則[1]。
2001年台灣公平交易委員會參考1995年美國前開執行準則，發布「公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則」（2016年8月全文修正）；中國大陸2017年3月23日則由中國國務院反壟斷委員會整合國家開發改革委、商務部、工商總局提出的草案後，公布最新《關於濫用智慧財產權的反壟斷指南（徵求意見稿）》[2]。韓國公平交易委員會於2016年3月23日修正發布《關於智慧財產權反托拉斯法執行指南》[3]，歐盟執委員則於2014年針對技術移轉豁免TFEU第101條發布指示（Guidelines on the application of
Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements）[4]，足見智慧財產權授權活動反托拉斯法未來將扮演更重要的角色。
二、從高通案看專利授權相關案件可能的反托拉斯法爭議
蘋果公司於美國起訴高通公司的案件中，除了標準必要專利的議題之外，還進一步主張其與高通公司間有關獨家採購高通晶片給予高額折扣（新聞報導高達10億美金），若蘋果產品使用他廠晶片，則蘋果必須繳回之前所獲得折扣金額的安排，顯然已影響蘋果公司採購其他競爭者產品的意願，具有不當限制競爭的效果；而高通公司在中國調查過程中主動提出一些改善措施，包括向中國被授權人授權時，提供專利清單，不得對過期專利收取授權金；不要求中國被授權人為免費回饋授權；進行無線標準必要專利授權時，不得無正當理由搭售非無線通信標準必要專利；銷售基帶晶片時不要求不得挑戰專利授權契約效力作為條件等。
由上述蘋果公司的主張及高通公司在中國提出的改善措施內容，即可以觀察到專利權人在從事授權活動時，經常為了利益的最大化，設計諸多可能影響競爭的條款，或許對於被授權人未必不利（例如：蘋果公司獨家採購高通的晶片，其所獲得的高額折扣顯然使蘋果公司享受優於其他手機業者的競爭地位），但因專利權人之市場力量而可能對市場競爭產生負面影響，諸如搭售、強制要求免費回饋授權等，都是常見而可能涉及違反反托拉斯法之爭議安排。
從專利權人企業經營的角度來看，追求利益的最大化並沒有什麼錯，但專利制度是透過專利權的賦予保障技術創新，但倘專利權人利用專利授權活動不當擴大其專利以外的影響力、排除競爭者或墊高競爭者的進入門檻，甚至劃分市場，則自然需面對反托拉斯法的檢驗。
三、授權契約常見的限制禁止條款與反托拉斯法
技術授權契約出現禁止或限制的條款，本來就是權利人維護權利的一種方式，我們應該如何判斷技術授權契約的條款是否涉及違反反托拉斯法呢？美國「智慧財產權授權反托拉斯法執行準則」第2.0條所揭示的基本原則，包括：(a)為反托拉斯分析之目的，對智慧財產權交易行為如同對於其他形式財產，採取相同的分析方式；(b)不會在反托拉斯案件因擁有智慧財產權即推定具有市場力量（market power）；及(c)認知智慧財產權授權將允許企業結合其他生產要素而促進競爭。」[5]
前開執行準則為了便於企業了解可能的適用情形，將技術授權可能與反托拉斯法相關的情形，區分為：水平限制、價格維持、搭售安排、專屬（獨家）交易、交互授權與集管協議、回饋授權、收購智慧財產權、無效或無法執行之智慧財產等類型，舉例進行分析。其中，以價格維持的類型為例，垂直性的價格維持，一改過去當然違法的原則，改以合理原則判斷，但若價格維持涉及水平聯合，則仍適用當然違法原則。整體來說，過去較容易被認定為當然違法的禁止或限制約款，未來可能多會依據個案以合理原則判斷之。
以我國公平交易委員會對於技術授權協議案件之處理原則所舉例的限制或禁止條款而言，常見諸如：限制被授權人採用競爭技術、為達區隔顧客之目的或（即水平聯合）限制被授權人技術使用範圍或交易對象、強制被授權人使用其不需要之技術、強制被授權人將改良技術以專屬方式回饋授權予授權人、限制被授權人自由使用已不受法律保護之技術或支付授權費用、限制被授權人就其製造、生產授權商品轉售價格、限制被授權人爭執授權技術之有效性、拒絕提供被授權人有關授權專利之內容、範圍或專利有效期限等、限制被授權人製造或銷售商品數量或使用次數之上限等，若個案評估對於對相關市場（包括：產品市場、技術市場與研發市場）具有限制競爭之虞，在各國均可能陷入違反反托拉斯法的風險。
四、反托拉斯法規遵循將成為智慧財產權交易新顯學
台灣廠商會涉及跨國的技術授權交易，通常其產品或服務無論是透過代工或品牌會涉及向海外市場提供，往往面臨比較大的智慧財產權侵權的壓力，而須與專利等權利人簽署授權契約，很容易遇到不合理的授權限制條款，當個案涉及智慧財產權人透過契約安排排除競爭時，即有機會透過各國反托拉斯法的程序尋求平衡。當然，台灣廠商在特定領域占有一席之地時，也容易在與智慧財產權相關的交易中，陷入反托拉斯法的調查案件中。
2017年9月22日路透社報導美國晶圓代工大廠格羅方德公司（GlobalFoundries）向歐盟提出反托拉斯法申訴，指控台積電以包括忠誠折扣（loyalty rebates）、綑綁折扣（bundled rebates）、排他性條款（exclusivity clauses）以及罰款等契約條款安排，影響晶圓代工市場之自由競爭[6]。由於晶圓代工合約往往涉及晶圓代工廠「技術」的授權（晶圓代工廠會提供其製程技術供客戶使用），其實也同樣適用本文所介紹技術授權交易反托拉斯法相關指導原則。隨著各國反托拉斯法主管機關跨國協作、調查的法制逐漸完備，未來「人在家中坐，調查案從外國來」的情形會愈來愈多，反托拉斯法的法規遵循，勢將成為企業智慧財產權管理政策的重要議題。
系列專欄文章
- 全球商業競爭不可忽略的一環–跨國經營的Antitrust Law
- 從歐盟調查華碩產品銷售限制案觀察廠商最容易誤入的反托拉斯雷區
- 看懂反托拉斯案件中的「市場力量」與「相關市場」
- 反托拉斯法的域外適用與國際合作
- 卡特爾（聯合行為）之國際追訴趨勢
- 卡特爾（聯合行為）執法與寬恕政策
- 談反托拉斯法的結合管制
- 從高通案看標準必要專利的反托拉斯法議題
- 跨國技術授權交易與反托拉斯法
[1] See U.S. Dep’t of Justice and the Fed. Trade Comm’n, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, available at https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2006/04/27/0558.pdf.
[2] 中國國務院反壟斷委員會，關於濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿），http://images.mofcom.gov.cn/fldj/201703/20170323141351774.doc, 最後瀏覽日：2017年9月29日。
[3] Jae-Chan Jeong, The Asia-Pacific Antitrust Review 2017 Korea: Fair Trade Commission, GCR(Apr. 5, 2107), http://globalcompetitionreview.com/benchmarking/the-asia-pacific-antitrust-review-2017/1138984/korea-fair-trade-commission.
[4] European Comm’n, Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the
European Union to technology transfer agreements, O.J. C89/3(2014), available at http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC0328(01)&from=EN.
[5] See U.S. Dep’t Of Justice And The Fed. Trade Comm’n, supra note 1, 2.0: “These Guidelines embody three general principles: (a) for the purpose of antitrust analysis, the Agencies apply the same analysis to conduct involving intellectual property as to conduct involving other forms of property, taking into account the specific characteristics of a particular property right; (b) the Agencies do not presume that intellectual property creates market power in the antitrust context; and (c) the Agencies recognize that intellectual property licensing allows firms to combine complementary factors of production and is generally procompetitive.”
[6] Foo Yun Chee, Exclusive: Chipmaker GlobalFoundries asks EU to investigate bigger rival TSMC – source, Reuters (Sep. 21, 2017, 11:05 PM), https://www.reuters.com/article/us-eu-tsmc-globalfoundries-antitrust-exc/exclusive-chipmaker-globalfoundries-asks-eu-to-investigate-bigger-rival-tsmc-source-idUSKCN1BW25D.
