五、創作時用到他人商標是否構成商標侵害？
商品或服務的名稱或其他行銷的標識不能侵害他人商標，相信不少人都已經了解。然而，在進行各種創作時，還是可能遇到不少奇奇怪怪的問題，我們就來看看商標法會怎麼看待這些問題吧！
(一)著作財產權保護期間屆滿的著作仍需注意商標議題
相信不少文創產品會以他人著作財產權保護期間已經屆滿的著作，作為二次創作使用或生產其他加值產品或服務之用。以Beatrix Potter所創作的彼得免（Peter Rabbit）系列作品為例，因波特女士在1943年過世，著作財產權的保護期間早已屆滿。這些作品既然已成為公共財，是不是任何人都可以隨意地運用這些插圖，把這些插圖當成自己商品的設計呢？答案「是」，也「不是」。我們可以來看看下述彼得兔與小王子的案例。
英國弗瑞德瑞克翁股份有限公司在彼得兔系列作品的著作財產權保護期間內，即有計畫地選擇較經典的插圖在各國申請商標，註冊各類商品和服務，讓這些經典的插圖取得商標權，上圖為Peter Rabbit插圖其中一筆在台灣註冊商標的資料。如果將上述Peter Rabbit的插圖，當作是皮箱、旅行袋、雨傘等商品外觀的主要設計，因為這類商品在銷售時Peter Rabbit的插圖在外觀是明顯可見，可作為辨識商品或服務的來源，甚至是在行銷資料上使用到上述Peter Rabbit的插圖，即可能構成商標使用而涉及侵害商標權。
但商標法的保護也有其限制，如果只是把彼得兔前述插圖用在出版品上，因為這些插圖即令用在出版品的封面，一則以該商標註冊的商品或服務類別不包括書籍、雜誌的出版，而且用在出版品的封面上性質上是當封面的插畫來使用，甚至是用以指示該出版品就是Peter Rabbit相關內容的話，即不涉及「行銷目的」的使用，就不會構成商標侵權，而可以做比較大幅度的利用，文創產業不需要對於這些有註冊商標，但著作財產權保護期間已經屆滿的插畫完全拒於門外，還是可以在釐清商標權的範圍之後，拿來作為創作自己的商品或服務使用。
另一個知名圖像著作財產權保護期間屆滿，但有商標權保護的例子是小王子（Le Petit Prince），經常被用為小王子書籍或相關週邊產品的插圖，由財團法人安東尼．聖伯也紀念協會在許多商品及服務類別註冊取得商標權，就連書籍所屬的第41類，也成功取得商標。這時候就會產生一個問題，我們能不能將這些有註冊商標的插圖，在未經商標授權的情形下，使用在小王子這本書的封面，進行出版發行呢？雖然風險比較高一點，但如果是作為小王子這本書的封面的「插圖」，應該還是可以解釋為是屬於指示商品或服務內容的圖像，非作為商標使用，而屬於第30條第1項第1款商標權限制，而不構成商標權的侵害。
(二)使用字典字或流行用語作為商品主創概念
創作上比較值得注意的問題，應該是有些字典字或新興的用語，可能在特定的商品或服務的類別被註冊商標，當我們製作文創產品時，將字典字或新興流行用語「放」在明顯處所，可能就會被認為同時是裝飾也是商標的使用。
舉例來說，先前有業者在第35類取得「forever love」商標註冊，商品類別包括鑰匙、鑰匙圈、鑰匙環、鑰匙鍊圈、鑰匙鍊、金屬製銘牌等，所以，如果文創業者在製作這類商品時，覺得forever love是很一般性的用語，就將之作為鑰匙圈、鑰匙環設計的主體，如果這個商標並沒有因為到期未延展續用，即可能構成商標的侵害。沒意識到自己創作使用的「用語」是他人的商標，應該是創作者最容易陷入商標侵權原因。
(三)購買他人產品二次創作後銷售是否合法？
先前曾發生設計師購入知名品牌的白色素T，重新剪裁、繪製設計圖樣之後，上網高價拍賣銷售，才剛開始獲得消費者好評，就收到商標權人委託律師發函主張侵害商標權，要求立即下架停止銷售。設計師可能會認為自己是合法購買的商品，並不是轉售仿冒品，為何會有商標權的侵害呢？
前述有提到商標法第36條第2項規定，「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。」一般稱為「商標權耗盡」，商品售出之後，商標權人原則不能再就該等附貼有商標之商品後續的轉售或利用再主張商標權。然而，有原則就有例外，這個例外就是如果商標權人認為後續的轉售或流通有「發生變質、受損或有其他正當事由」，這時候商標權例外不耗盡，商標權人可以「侵害商標權」為由，阻止他人後續的轉售行為。
當白色素T上有名牌的商標，對外他人即會認知為該名牌的商品，可是原本沒有特別設計的白色素T，被重新剪裁、繪製設計圖樣，等於已經是完全不同的商品，但上面還是有該品牌的LOGO，當然可能被別人誤會該品牌有發行該款式的T-shirt，甚至質疑其品質或設計。這樣的行為確實會有侵害商標權的問題，要特別注意。
