刊載於經貿透視雙週刊第531期
全球排名第三的晶圓代工公司GlobalFoundries Inc. (以下簡稱為「格芯」）在2019年8月26日向美國國際貿易委員會控告台積電使用其專利晶片技術，並要求阻止部分使用台積電製造晶片的iPhone、AirPod等產品進入美國、德國銷售。為回應格芯的行動，台積電在9月30日於美國、德國以及新加坡等地控告格芯侵犯25項專利。在媒體一面倒地認定格芯不自量力、以卵擊石之際，台積電於10月29日宣布與格芯達成專利訴訟和解，雙方同意撤回所有法律訴訟，並同意對現有及未來十年的半導體技術專利，達成全球專利交互授權協議，這場大哥與三哥的專利戰，出人意外地僅耗時2個月即閃電式地宣告結束，但這也引起了各界的好奇與評論。台積電為何不在法律的戰場上以其強大的智慧財產權實力輾壓格芯？台積電不但沒有輾壓格芯，為何竟然以現有及未來十年的半導體技術專利，與看似實力遠遠不及的格芯達成全球專利交互授權協議？台積電此舉，是否可能造成對未來營運的巨大風險？本文將從風險及管理的角度，為讀者分析科技業的智慧財產權訴訟及應對策略。
科技業的智慧財產權風險管理
智慧財產權中的專利權，主要是由文件描述出來的權利，具有無實體的特性，特別是複雜的專利，必須經過專業的審查及比對，才能劃分權利的界限，這對於科技業公司造成很大的管理風險。因此，科技公司的確可能在使用其他公司的專利技術，發生專利侵害而不自覺。這類風險，在科技業上市公司年報及公開說明書的經營風險揭露章節中，經常可以看到相關說明。
以台積電為例，其2018年年報即有如下陳述：
「當公司業務及營業模式拓展至新領域時，公司無法保證可以獨立開發從事業務所需之技術、專利、軟體、營業秘密或know-how，或在不知情的狀況下，不會侵害到他人之智慧財產權。因此，台積公司可能在某種程度上需倚賴他人的技術及專利授權。當倚賴他人授權時，公司亦難保證未來能夠以合理條件取得任何或所有必須的授權。而當缺乏必須的授權時，公司可能有被第三方主張侵權損害賠償責任甚或聲請法院禁制令的風險，或是客戶依合約請求及主張本公司負擔或賠償客戶因第三方侵權主張所遭受之損害。」
在這段說明中講得很清楚，即使如台積電這樣強大的公司，也可能在不知情的狀況下，侵害到他人之智慧財產權。科技業屢屢傳出重大的專利侵權訴訟，也就不令人感到意外了。
原告提出的侵權主張
在本件訴訟中，媒體報導格芯認定台積電侵犯了 7 奈米、10 奈米、12 奈米、16 奈米及 28 奈米「製程技術」的專利權。為讓讀者更深入了解本案性質，本文先將「專利」和「技術」分開來討論。什麼是製程專利呢？一般而言，專利主要分為裝置專利及製程專利兩大類，裝置專利因為會外顯於產品上，很容易由專利權人取得及鑑別。正因為容易辨別及鑑定，在正常的情況下，大型公司也會盡量避免侵害他人的裝置專利；製程專利則不同，因為製造的結果雖然能從產品特性或構造上顯現，但相同產品特性或構造並不必然是使用相同的製程。例如Ａ公司擁有特殊的金屬切割造型的製程專利，當Ｂ公司的產品也出現相同的切割造型時，雖然可能是Ｂ公司使用了Ａ公司製程專利的技術，但也可能是Ｂ公司發展出自己的KNOW-HOW或以其他方式來切割該類金屬做出相同造型。因此，僅因為結果（造型）相同，並不必然可以證明Ｂ公司侵害了Ａ公司的製程專利。
至於「技術」的範圍，就包括了製造上所需要的專利涵蓋技術（即上述「製程專利」）和非專利涵蓋技術，製程專利會被專利主管機關公開，但非專利涵蓋技術，一般稱之為KNOW-HOW或營業秘密，則不會被公眾所周知。在複雜的高科技產品製造上，僅僅知道製程專利是不夠的，更重要的是要了解實施製程專利時所使用的非專利涵蓋技術，這也是台積電最強的致勝武器。
被告在本件訴訟中的重要考量
在重大的專利訴訟中，告訴人不會僅針對其所稱之侵權人（被告），更重要的是要對其客戶產品申請禁制令，以客戶的力量向被告施壓；而訴訟過程中的證據蒐集（discovery）程序，也可能讓被告如坐針氈，茲分述如下：
一、由客戶對被告施壓
以台積電的實力和能耐，如果是和格芯一對一單挑，無論是否有勝算，這樣的消耗戰台積電應該可以承受得起。但本案中，出現專利訴訟中常見的場景，就是打擊被告的客戶，格芯針對蘋果公司的產品iPhone及AirPod要求美國ITC及德國法院發給禁制令，這些產品因為使用台積電製造的晶片，而遭到池魚之殃。這也就是上述年報中風險揭露所稱「公司可能有被第三方主張侵權損害賠償責任甚或聲請法院禁制令的風險，或是客戶依合約請求及主張本公司負擔或賠償客戶因第三方侵權主張所遭受之損害。」如果法院依格芯的請求而對iPhone及AirPod發出禁制令（一般為禁止進口），則無論最終訴訟結果如何，台積電都必須要賠償蘋果公司因此所受到的損失。蘋果公司也不可能坐視禁制令的出現，必將對台積電施以高度的關切及壓力，要求其盡最大努力不要讓產品斷貨。來自客戶的壓力，通常就是專利戰中被告尋求和解的最重要原因。
二、證據蒐集程序的壓力
在美國的訴訟，有一個我國沒有的證據蒐集程序，其內容包括書面詢問、提供檔案之要求、口頭證詞及確認事實之要求等。當法院同意一方提出之證據蒐集程序的要求時，另一方必須要提供相應的資料並配合相應的調查。此時，與訴訟中專利相關的過往email、書面資料、技術文件、人員等全都可能因此被檢視。雖然被告可以聲請法院及原告律師不得揭露某些調查的內容，但是整個公司的內部機密被以某些形式洩露出去亦恐難避免。
尤其本案原告所主張者，係被告侵害其製程專利。台積電在晶圓代工產業的競爭力，除了其先進的技術外，超高的良率也是傲視全球。萬一法院同意原告的請求，就其所主張的涉案製程進行證據蒐集程序，則不僅是製程專利，台積電的製程技術及其製程管理的內容，也就是台積電的營業秘密及製程KNOW-HOW將可能曝露在競爭對手的眼中。這些營業秘密及製程KNOW-HOW對台積電而言，其重要性恐怕也不亞於其製程專利。因此，即使經過內部評估，認為格芯所提之侵權告訴勝算不大，但在訴訟過程中，特別是證據蒐集程序中可能造成之難以估計的損害，也會影響台積電最後的決策。
專利授權≠技術授權
台積電是基於什麼原因，決定迅速地以專利交互授權的方式與格芯達成和解，此時此刻仍是個謎。但在台積電10月29日發布的重大訊息中，將和解目的講得很清楚：「此項協議將確保台積公司及格芯的營運不受限制，雙方客戶並可持續獲得兩家公司各自完整的技術及服務。」
此項和解協議是以專利交互授權為主要內容，公布後，引起了各方的好奇，因為無論是從業界地位、研發能力、經費投入等客觀指標來看，兩家公司都有相當明顯的差距。台積電為何以選擇以專利交互授權做為和解的方式？而且不是僅就雙方互告的專利進行交互授權而已，雙方協議的內容為就「現有及未來十年將申請之半導體技術專利達成全球專利交互授權協議」。難道格芯擁有的專利確實非常重要，其價值珍貴到台積電願意將現有及未來十年投入巨資所得到的研發成果與其交換？這是否為合理的結果呢？
討論這個問題，要先理解「專利授權」和「技術授權」的差異。「專利授權」是指被授權人可以使用授權人擁有專利所保護的技術，而不會被授權人追訴；「技術授權」則是指被授權人可以使用授權人特定的技術，通常授權人會將該技術(而不僅是與技術相關的專利)如何實施傳授給被授權人。
回到智慧財產權的範圍，可以發現「專利」其實只是智慧財產權的一個項目而已。如前所言，實施專利時，技術及管理經驗所累積出來的營業秘密和KNOW-HOW，其重要性及價值可能不低於被實施的專利本身。舉例來說，與台積電最先進的7奈米製程相關的專利，在這項交互授權協議下格芯已經全部可以使用，難道格芯就因此有能力開出7奈米的產能嗎？恐怕不是如此，沒有相關的製程技術和管理來配套，僅取得專利授權，離有能力實施專利還有相當大的距離。因此，台積電對格芯如果僅為「專利授權」而不是「技術授權」，不太需要擔心格芯因為有「專利授權」而可在短時間內與台積電並駕齊驅。
反之，無論台積電是否已經侵害格芯的專利，如果格芯確實擁有可改善台積電製程的專利、甚至有助於台積電開發新製程的專利，本來台積電只能想辦法繞過這些專利，現在取得格芯的授權後，可直接以成熟的技術來實施這些專利，台積電因此所得到的利益，也是外界難以猜測或想像的。
專利授權應注意事項 – 控制權的轉換
在專家們對本案的評論中，另提到一項重要的考量，就是未來格芯控制權的轉換。格芯是2009年由中東地區金主設立的晶圓代工廠，十年來雖然有重金投入，但並沒有做出理想的成績，在投資界流傳的消息中，格芯的主要股東在幾年前就有意將格芯的股權脫手，但一直沒有適當的買主。本次與台積電達成專利交互授權的協議後，將使格芯的身價大漲，很可能有機會藉此脫手。萬一格芯的經營權被晶圓代工的二哥－韓國三星買走，三星將會如虎添翼，有機會威脅台積電的領頭地位。這項評論不能說沒有道理，過去亦不乏先例。例如1999年威盛電子與Intel間競爭晶片組及CPU的市場，Intel終止對威盛電子在晶片組的授權，威盛電子就透過當時與Intel有交互授權的國家半導體(National Semiconductor)，間接取得晶片組專利的授權。
不過，雖然法律上有這種可能性，但再授權或因專利授權連同控制權被轉讓之事，可以透過合約條款來防止。現今許多專利授權的合約中，為了防止被授權專利被競爭對手使用，往往不許可被授權人將專利再授權給第三方使用，並且會在合約中加入控制權轉換之終止條款，即被授權人之控制權如果發生轉換的情況，授權人可以終止該專利授權合約。這類的安排，幾乎已經是專利授權的制式條款，台積電應該不會沒有注意才是。
由於大部份重大的專利訴訟都是以和解收場，而和解條件是不必全部對外公開的，所以往往會留下一些謎團，讓各方專家努力解謎，本案就是一個很好的例子。專家只是一時的，或許時間才是最佳的解謎者，讓我們持續關注這兩家公司十年之後的發展，再來印證今日評論內容，也是一件有趣的事。
