本文發表於經貿透視雙週刊第431期
蝦米？「三條線」也是被註冊的商標嗎？
沒錯，就在今年八月份，adidas控告Forever 21及Central Mills侵害其商標，超乎一般想像的，adidas並不是主張這兩家公司使用或模仿其常見的商標聯合圖示，而是侵害其獨特使用於鞋類商品及衣服上三條線的標誌（Three-Stripe Mark）。
繼上次討論完商品或服務名稱、標語的選用需要注意商標的問題之後，接著繼續商標的議題，來介紹一些容易被忽略而近年內發生不少爭議的商標，改變讀著們對於一般既有商標的想像。
我們常常可以看到商標右上方標示著R或是TM，看到這種標示，大致上會認為這是一種表彰商標的方式，但對於個別代表的意思，未必就非常清楚。其實R表示商標已註冊，是Register的縮寫，TM則表示將特定字樣或圖樣作為商標使用之意，是Trademark的縮寫，兩者都是在國際商業交易間廣泛使用的符號。不論是R或是TM的標示，都能幫助我們理解其表彰商標的含義，讓消費者能透過商標將商品或服務連結到來源。然而對於網路行銷業者而言，除瞭解特定字樣或圖樣作為商標之意義外，更重要的毋寧是避免誤用相關的商標字樣或圖樣，以免造成商標權的侵害。不論是標示R或是TM，皆都有助於辨認商標，而需要讀者多加留意的往往是什麼標示都沒有，卻屬於商標的情形。
是設計也是商標
除了前述adidas的三條線設計外，在去年十月份時，有一則聳動的新聞，Converse控告全球31間公司侵害其Chuck Taylor經典款式，讓很多製造、販賣帆布鞋的廠商，不論實體店面或是從事網路銷售的業者都感到一陣驚慌。各位讀者一定在想，為什麼要提起這則案例，侵害「經典款式」與現在所談的商標有什麼關係？原因在於Converse所主張「經典款式」侵害，實際上就是主張商標權利。
Converse主張其有一項商標權，權利範圍依照其商標權利書中的說明是「鞋子內裡至鞋底中間之橡皮（midsole）上下兩線條之設計，鞋頭蓋的設計，及鞋子前端多層的橡皮條，其上之鑽石和線條之樣式。但是這些元素間相對位置及不連續的線條顯示出商標的位置，則不在商標的權利範圍內」。Converse所主張的權利可不是那些尋常可見的「All Star」、「Converse」或是招牌的黑色星星，而是鞋蓋頭及邊側之設計。（相關商標圖示可參考美國商標局檢索結果http://tmsearch.uspto.gov/bin/showfield?f=doc&state=4808:l89whq.2.32）
特殊型態商標的要件
其實，不只是國外承認設計、裝飾性圖案得作為商標，在台灣同樣是承認這類的商標註冊。如我國商標法第18條之規定「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」商標的形式其實不限於字樣或是圖樣，甚至包括各種不同類型的商標，只要商標使用於商品或是服務後，能讓相關消費者透過該商標，知悉商品或服務的來源，而不會將該商標混淆誤認為他人商品或服務，錯認來源，基本上是可以申請為商標使用。
不論是顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等等特殊型態只要具有「識別性」亦皆能申請商標，此「識別性」即為商標註冊的必備要件，也是辨別商標的最佳方式。在探討識別性的問題上，我們可以從adidas在台灣申請相關三條線標誌商標的過程裡來加以瞭解。
adidas在台灣申請三條線設計用於衣服上的商標之路非常坎坷。adidas在民國91年6月20日曾以「Jacket
with 3 stripes」指定使用於「夾克」商品、「Trousers with 3 stripes」指定使用於「褲子」商品，後來皆被智慧財產局以不具識別性為由，作出核駁之處分，因而提起訴願，在訴願又被駁回後，再提起行政訴訟，訴訟的結果依然是駁回。法院最主要的見解是認為線條設計已經是運動服常用的裝飾圖案，因此依照國內相關消費者的認知，並不會單獨將三條線認作為識別商品來源的標誌。此外，又因三條線設計常與adidas及三葉設計圖形搭配（即其他較讓相關消費者熟知的商標），因此即使adidas在台灣大量以廣告、電視媒體等方式宣傳，仍無法證實國內相關消費者能將三條線認識為表彰商品來源的識別標誌。
在上面兩個使用於夾克及褲子的商標遭到駁回後，adidas再接再厲申請「3-Strips underarm（the image of the clothing is not part of the application）」指定使用於「衣服」商品，是腋下到腰部的三條平行線。同樣地，此商標的申請又遭智慧財產局駁回，歷經訴願後又到了法院。然而在本件智慧財產法院認為從adidas所提出的使用證據及消費者調查報告等資料，顯示經adidas長期大量合併使用「adidas」等其他商標，已促使消費者將原來僅有裝飾性效果的商標圖樣與adidas產生聯想，取得第二層意義（即後天識別性，詳後述），因此判決撤銷智慧財產局的處分。adidas終於如願以償，得到其三條線標誌的商標。
商標註冊號為01534125，有興趣的人可以至經濟部智慧財產局商標檢索服務系統查詢。
從以上adidas主張其三條線商標的艱辛歷程，正可說明設計、裝飾性的商標（或者是其他特殊型態的商標），所應具備的「識別性」要件是需要花費大把時間、金錢等努力取得。也就是說，這一類的設計、裝飾性的商標，因為缺乏識別性的要件，原本是無法取得商標的專用權利，但是不可否認地，如果一項設計、裝飾性的圖案或者是其他的特殊型態的呈現，經過長期大量的使用、廣告，即有可能使原本不具識別性的情形改變，讓相關消費者看到該設計或裝飾性圖案隨即聯想到來源，成功地展現商標的指示功能，在這種情形下，即取得後天識別性，此時我們例外地承認其商標權利。
對於網路行銷業者的建議
在瞭解設計、裝飾類圖案、字樣等受商標保護的要件後，要辨識此類商標，其實難度不高，因為此類商標在取得權利之前，必須經過相當的使用、廣告，使相關消費者知悉並產生聯想。對於網路行銷業者而言，簡單的辨認方式是從該品牌商品上觀察，哪些是常常伴隨本身之商標或是其他商標標示一起出現的裝飾性字樣、圖案、立體圖案，抑或者是特殊型態商標，如聲音商標，此時這些即有可能是商標。然而，網路行銷業者若是要紮實運營，最好還是先確定自己的行銷範圍，然後將競爭者的商標調查清楚，例如在美國可至美國專利及商標局（http://www.uspto.gov/trademark）、在中國則至國家工商行政管理總局商標局（http://sbj.saic.gov.cn/sbcx/）等等各地主管商標註冊登記事務的行政機關處進行商標的查詢，判斷自己所製造、使用、銷售的產品、素材有無涉及商標權之問題，否則一旦被主張商標侵權，先別說國際訴訟的花費及煩擾，在海關相關產品即可能被查扣，將會賠了夫人又折兵。
行銷與法律系列文章
- 劉承愚律師、廖純誼律師，網路行銷不可不知的四大法律議題 (上)、(下)
- 劉承愚律師、廖純誼律師，跨國廣告停看聽—以中國大陸新修訂廣告法為例(上)、(下)
- 劉承愚律師、梅文欣律師，打一場成功的口碑行銷社群網戰(上)、(下)
- 劉承愚律師、廖純誼律師，商品/服務名稱、標語的使用藝術(上)、(下)
- 劉承愚律師、廖純誼律師，設計、裝飾也可能是商標嗎？
- 劉承愚律師、廖純誼律師，CF的音樂取得合法授權了嗎？
- 劉承愚律師、廖純誼律師，創意能不能剛好一樣？！
- 劉承愚律師、廖純誼律師，取得圖庫授權就能放心嗎？！
- 劉承愚律師、蕭家捷律師，簡談網路行銷應注意的個人資料保護
- 劉承愚律師、梅文欣律師，網路行銷酒類行不行？
- 劉承愚律師、廖純誼律師，自己拍的照片就不會侵權？！
- 劉承愚律師、廖純誼律師，跨國網路行銷的專利挑戰
- 劉承愚律師、廖純誼律師，從「You’ve Got Mail」談電子郵件行銷的國際規範趨勢
- 劉承愚律師、梅文欣律師，飢餓行銷？吸睛聳動行不行？
- 劉承愚律師、蕭家捷律師，大數據行銷與個人資料
- 劉承愚律師、廖純誼律師，你的粉絲專頁安全嗎？
- 劉承愚律師、梅文欣律師，廣告標榜業界第一行不行？
- 劉承愚律師、蕭家捷律師，推薦行銷與個人資料保護
- 劉承愚律師、廖純誼律師，網域名稱的應用與保護
- 劉承愚律師、梅文欣律師，＃跟上Hashtag網路行銷的風潮
