本文發表於經貿透視雙週刊第432期
「Happy birthday to you～」應該是我們一生中最熟悉的歌曲之一，不管是在哪個慶生場合，從英語、中文到台語，都要唱上一回，才能算是完成慶生的儀式。然而，大部份的人都不會意識到，這首我們耳熟能詳的歌曲，其實並不如我們想像中那般可以任意歡唱，在商業利用的情形下，例如網路行銷所使用的commercial film (一般稱之為 CF)，如果要配上這首歌，也可能必須取得授權才能使用！
這首「生日快樂」歌每年能為權利人華納音樂帶來高達200萬美元的收益，因為傳唱率高、樂曲歌詞又簡短好記，非常能代表「生日」的主題，是廣告片、電視節目、電影內常常使用的歌曲，而不論是電影、電視節目或在餐廳中，這些商業性使用的生日快樂歌歡唱的畫面，都是需要給付權利人授權金，堪稱是華納音樂的金雞母級樂曲。然而，也因為凡是使用生日快樂歌就必須給付授權金，包括使用於極短的商業演出，而引起使用人的不滿，於2013年即有使用人提起訴訟，主張華納音樂生日快樂歌之著作權無效。
在今年九月份時法院作出了決定，因生日快樂歌的曲已屬於公有領域，而華納音樂未能證明其取得歌詞之著作權，意謂華納音樂不能再向使用人收取授權金，這對於華納音樂而言影響重大，除了可能失去每年的龐大收益，還面臨返還多年來已收取為數不小的授權金損失，華納音樂毫無意外地已提起上訴；惟無論如何，生日快樂歌著作權的最終決定，都將造成產業界不小的震撼。
一首簡單的生日快樂歌就能引發巨大的爭議以及造成眾多產業的震盪，應該是眾人始料未及之事，然而生日快樂歌的例子也確確實實敲響了我們心中的一記醒鐘，讓我們驚覺著作權的權利未必都是非常明確，也不是單從幾紙授權書或是權利轉讓書就可以弄得清清楚楚、明明白白。
已經取得合法授權了嗎？！
另外一個音樂著作權的例子是hTC的廣告爭議。hTC在國外的一支形象廣告，遭指控未經授權使用美國靈魂教母妮娜．西蒙（Nina Simone）膾炙人口的歌曲「Sinnerman」，因此被妮娜．西蒙的繼承人求償100萬美元。據報導，所使用的音樂並非原版音樂，是DJ 的混音版本，而hTC當時的回覆是：還在跟廣告公司釐清問題。
從hTC的事件中，或許有些人會覺得hTC太過粗心大意，沒有注意到廣告公司所取用的音樂未獲授權；又或者覺得hTC怎麼可能連自己使用於廣告的音樂有沒有獲得授權都不知道，再詢問廣告公司僅是推託之詞。然而在我們前面介紹生日快樂歌的爭議後，是否真的有取得授權，的確是未必能夠立刻確定的事情。
常常我們在建議從事網路行銷時，應該與當地的廣告公司合作，以製作出符合當地法令的廣告。也會建議在契約中規定廣告公司應確保製作出的廣告不會侵害他人的智慧財產權，更謹慎小心的則會進一步約定，廣告公司應取得製作內容使用第三人智慧財產權相關權利的授權及授權書，而當廣告公司提出權利授權書時，往往不會再有其他懷疑，認為已經取得了完整的授權，而忽略了一些細節，如著作的著作人為何、權利人為何、著作權之存續期間是否屆滿、被授權取得的權利為何······等等問題。魔鬼就是藏在這些細節中！
例如，在前述的hTC廣告中，所使用的音樂並非原版音樂，而是由DJ重新混音的版本，這即可能牽涉到改作的權利歸屬問題。著作權人專有改作其著作的權利，亦即第三人欲改作他人之著作，必須獲得著作權人之同意，否則仍是對於著作人著作權之侵害。然而，即使得到著作人同意改作，是否意味著改作後的衍生著作，權利即歸屬於改作人，在使用時僅需取得改作人之同意或授權即可？著作權法雖然承認改作後作品如具有改作人的創意，為衍生著作，仍受到著作權法之保護，但是並不表示衍生著作會影響到原權利人之權利，因此在利用衍生著作時，不僅應獲得改作人同意或授權外，亦須取得原權利人之同意或授權，始得使用。
著作人自己利用著作不侵權？！
又如果是音樂著作之詞曲著作人，將自己重新的音樂重新編曲，是否當然為重新編曲歌曲之著作人，享有重新編曲著作之著作權，而得任意使用、授權？這樣的例子其實就是發生於A8音樂狀告中國知名運動品牌安踏使用於奧運廣告之背景音樂，未經其授權違法侵害其錄音物權利（我國稱為錄音著作，相關用語、立法規定的差異，在此暫不說明）之案件。安踏公司表示已獲得該背景音樂詞曲著作人，即歌手汪峰之合法授權，且汪峰亦表示其已重新編曲，擁有重新編曲後之歌曲著作權，因此並未侵害A8音樂之錄音物權利。惟重新編曲後的歌曲是否未侵害A8音樂之錄音物權利，須要檢視重新編曲的過程中，是否完全重新錄製，抑或未重新錄製，僅以A8音樂之錄音物所錄歌曲再為重新編曲錄製，後者之方式即有侵害錄音物權利之疑慮。
在不疑之處有疑
看完以上的這些案例，各位讀者是否仍能肯定地回答，在從事網路行銷時所製作、投放的廣告內容，使用到他人著作的部分，皆已取得權利人之完整授權，而無侵害他人著作權之疑慮。單從生日快樂歌的案例，大概就磨損了很多人的自信，即使讀者能說早就知道將生日快樂歌用於商業目的的使用上，應給付授權金，但有多少讀者會懷疑生日快樂歌的權利是否仍然存續，抑或華納音樂是否真的取得該歌曲之著作財產權，而得以授權他人收取授權金？此即本篇想要提醒各位讀者的重點，著作的權利並非如想像般容易判斷，很多想當然爾的事情，並非如此的理所當然，其中可能埋藏很多可能性。另外，在此筆者要特別說明，本篇所舉的案例以及著作權問題（如hTC案例中所提到的改作權與衍生著作問題，以及重新編曲之著作是否即無可能侵害錄音物之權利），並非表示這些案例真實涉有這些問題，而僅是藉著這兩個案例向讀者說明在取得音樂著作授權上可能會有的疏漏以及應該注意的問題。
至於從事網路行銷的業者應該如何確保自己或是廣告公司選用的音樂並無侵害第三人之著作權，筆者僅能建議在選用音樂上，盡可能選擇權利單純之著作，例如年代久遠或是著作經改作等權利歸屬並不清楚的著作宜避免選用。但如果是為了因應行銷廣告需求，必須選用特定音樂時，則應時時提高警覺，不能僅依廣告公司提供之權利授權書即確信已取得適當授權，筆者還是要再重申一次，魔鬼總是藏在細節中，著作權的權利歸屬、授權、存續期間等等問題，並不如想像中簡單與容易，希望各位讀者能夠謹記生日快樂歌的例子，謹慎小心的處理，再安心快樂地進行網路行銷廣告。
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