本文發表於經貿透視雙週刊第433期
從事網路行銷時，難免要使用到圖片、照片，與文字相互搭配，才能圖文並茂地吸引消費者的目光，這是最傳統也是最常見的應用方式。甚至，在某些時候，一張好的圖片或照片，本身即能完美詮釋行銷訊息，不需隻言片語，此時更顯圖片及照片的珍貴。
圖片或照片的取用，如果不是自己的創作，應該取得授權，這是最為基礎而為人熟知的概念。然而有些時候，為了貼近本身之行銷主題，傳達行銷概念，直接量身打造圖片或是照片，或許更能打動消費者。這時候問題不僅在於是否取得授權，可能面臨到進一步的問題是在所設計、拍攝、創作出的圖片或照片，是否涉及抄襲、有無侵害著作權法的問題。以上所說對讀者而言可能非常抽象，以下就Nike所使用「JUMPMAN」圖像及2020東京奧運會會徽的爭議，來了解從事網路行銷時使用的圖片或照片可能存在的疑慮。
JUMPMAN 圖像的爭議
在今年一月，一名攝影師Jacobus
Rentmeester控告Nike有名的「JUMPMAN」圖像侵害其著作權，並請求損害賠償。這個案件的背景起因是因為Mr.
Rentmeester在1984年為了Life雜誌拍攝當時仍就讀於北卡羅來納大學（University of North Carolina）的麥可喬丹（Michael Jordan）飛身投籃的姿態，而當時Nike正打算請喬丹代言，所以聯絡了Mr.Rentmeester，以150美元的代價取得使用該照片彩色幻燈片的權利。之後，Nike自己重新拍攝了相似的照片，廣泛使用於廣告看板和海報上。此舉引起Mr. Rentmeester的不滿，因而向Nike表示，他們已經侵害其著作權，在與Nike協商後，Nike支付15,000美元，取得兩年的授權。然而在兩年的授權期間過後，Nike仍然不斷使用該照片於各行銷素材之上，甚至於1987年，以該照片中喬丹剪影註冊了「JUMPMAN」此一商標，爭議由此而生，究竟Nike重新拍攝後的照片是否侵害了Mr. Rentmeester攝影著作的著作權，進而使依據該照片剪影製作而成的商標亦成為侵害？
本案審理法院於2015年6月作出決定，駁回Mr. Rentmeester的主張。就本案最重要的爭點，Nike重新拍攝的照片是否侵害了Mr. Rentmeester的攝影著作著作權？首先應判斷Mr. Rentmeester所拍攝照片的著作權保護範圍。著作權法保護的是概念（Idea）的表達而非概念本身，因此如果一項概念的表達有限，此時該著作權保護的範圍應該縮小。在這兩張照片的爭議中，所包含的概念是「麥可喬丹以受芭蕾舞姿『grand-jeté』啟發的姿勢無重力式的飛身投籃」，在這個概念之下，法院認為表達的方式有限，因此著作權的保護範圍亦應被限縮，在比較兩張照片的異同後，判定並無實質相似（substantial similarity）。目前Mr.
Rentmeester已針對前述法院判決提起上訴，未來法院見解為何，可再進一步的觀察。圖片的差異比較，讀者可參考以下網址：http://espn.go.com/nba/story/_/id/12218091/photographer-sues-nike-michael-jordan-photo-copyright）。不論本案最後認定結果如何，這個案件都能帶我們進一步了解照片的創作與取用的風險。
「概念」並不受保護
關於概念不予保護之規定，與我國著作權法第10-1條規定「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」一致，同樣皆僅保護「表達」。原因在於我們不能讓「概念」等被單一個人壟斷，而在相同概念之下，表達的方式有哪些，也就限定了著作的保護範圍。舉例而言，若今天筆者覺得有一張拍攝日出的照片很美，心嚮往之，也到了同一地點拍攝，拍攝出來的照片與參考的照片極為相似，是否侵害著作權？此時該參考照片的構圖較像是一種概念，如果給予概念保護，那麼所有到同一地點拍攝日出的人皆侵害了著作權，等於給予該著作之著作權人壟斷在該地點拍攝日出的權利，甚為不當。又再舉例而言，「公主與王子最後過著幸福快樂的日子」是童話故事中常見的完美結局，此時這樣的結局僅是一種概念，並不會因為有人寫過這樣的結局，就受到著作權之保護，其他人以同樣的結局撰寫故事或小說即構成了著作權侵害。
東京奧運會會徽爭議
另一個是相關圖片的例子，幾個月前2020年的東京奧運會會徽設計，被指出與比利時知名劇場「列日」所使用的圖像十分相似，而涉嫌「抄襲」之問題。（相關報導可參考以下網址：http://www.cna.com.tw/news/firstnews/201509010314-1.aspx）當然，設計者表示自己並未去過比利時的列日劇院，也沒有看過該商標圖案，並無抄襲。本件是否有無抄襲，牽涉到著作權法對於「抄襲」的判斷，當我們在認定有無「抄襲」的問題時（實際上著作權法並無抄襲的用語，只有重製權及改作權），會從有無接觸及二著作間是否有實質相似來進行判斷。在前述的「JUMPMAN」圖像因為是以Mr. Rentmeester的照片再重新拍攝，所以直接從有無實質近似的角度切入；而在東京奧運會會徽的部分，仍然要先從有無「接觸」來判斷，這也是為何設計師會主張其並未到過比利時的列日劇院以及未看過該商標圖案的原因。著作權法承認平行創作的保護，亦即在未接觸其他著作的情形下，創作出與他人相似、甚至是相同的作品時，兩者皆會給予保護。因此，在東京奧運會會徽的情形，我們的確不能斷然地認定構成「抄襲」，然而本件並未訴諸於司法判決，所以究竟有無抄襲一事，無法單從報導得知、判斷。
比起有無侵權，觀感更重要
從以上兩個案例來看，在消費者眼裡如果看到兩個近似照片、設計圖案，通常不會去考量是否創作者有無接觸之情形，也不會考量二者間是否僅是用了相同概念，而其實二者間並無實質相似。被指控為「抄襲」的作品，依前述兩項標準來判斷，或許都沒有踩踏到著作權法領域的界線，不會構成著作權的侵害，然而卻已經暴露在世俗的眼光之下受到檢視。在一般大眾的心裏，看到兩張長得很像的照片或圖片，只會覺得後來才有的創作「抄襲」、「剽竊」了前者的創意，是相當不可取，這應該也是為什麼東京奧運會會徽爆出涉嫌「抄襲」的問題後，東京奧運籌委會在無任何司法上進一步檢視的行動之前，即作出停用該會徽的決定，因為一旦有了爭議，即使最後取得了確定判決，卻已經在社會大眾心裏留下了「抄襲」的印象，而這種觀感將會造成永久的影響，不是一朝一夕可以消除，與其之後大家想到東京奧運會就想到「抄襲」事件，還不如直接換掉會徽，盡最大的努力來消弭負面印象。
對於網路行銷業者而言，以上的問題更是重要，有時候創意的相仿縱使不違反法律的規定，但若是不多加留意規避這種嫌疑，是會讓自己的商業形象受到很大的損害，尤其在網路世界，消息傳遞之迅速，以及留存之久遠，一旦啟動搜尋，相關的負面新聞就躍然於螢幕上，商業形象的裂痕是很難消除。因此，在「創意」的世界裡，有時不應以「法律」為判斷的依據，在從事網路行銷時一般社會大眾的觀感，毋寧更為重要。
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