「律師，我們是原廠，打算授權給某一經銷商在台灣地區的獨家經銷權，請問我們授與合作方獨家經銷權後，我們原廠還能承接台灣地區既有客戶的訂單嗎？如果台灣地區有新客戶直接找我們詢價，我們還能接單嗎？」
「律師，我司取得原廠在台灣地區的獨家代理權，後來發現台灣市場上有原廠其他地區的代理商也有供貨，我司可以要求原廠負責嗎？」
「律師，我們原廠打算採取複式代理或多重配銷的通路策略，能否請您幫忙設計契約條款，避免通路商自己人打自己人？」
妾身未明的「獨家」代理／經銷
以上三段引言，並非筆者自己所憑空杜撰，而是近來美國法官就實際案件所遭遇到的難題（TMG Kreations, LLC, et al, v. Peter Seltzer; Flat Be Co.）。在國際貿易實務上，許多代理或經銷合約裡，常常會出現原廠將「獨家（exclusive）」的銷售權利授權給特定通路商的情況。但不知道讀者是否跟筆者相同，對於「獨家」這樣的用語，感到很疑惑，總覺得沒辦法理解實際意涵。
在上述美國法院案例中，就經典的呈現了使用「獨家」用語可能造成的爭端。該案大致上可簡述如下：2009年美國原廠TMG授權給Seltzer及其主導的Flat Be Co.，可在日本以Kashwere標誌「獨家」銷售雪尼爾材料（Chenille）產品的權利。在此之後，Seltzer發現原廠TMG明知其他經銷商也在日本轉售相同產品，不過原廠TMG不但未對此制止，還提供那些經銷商「日文產品說明標籤」協助他們轉售。Seltzer因此向法院控訴原廠TMG違反了當初授權他在日本「獨家」銷售權利的約定。
法官在聽取Seltzer的控訴後，為了判斷他的主張是否有理由，特別先就「獨家」授權的意涵予以釐清；法官指出，當供應商將「獨家」銷售權授與特定經銷商時，有四種可能的解釋：(1)供應商只會將此獨家權利給與該經銷商；(2)供應商會禁止其他任何人販售產品，避免與獨家經銷商競爭；(3)供應商不會直接銷售產品；或(4)其他。最後，法官認為在合約內未明訂的情形下，要求供應商管控其他經銷商，是有困難的；更直白的說法，就是有獨家銷售權的經銷商，必須自行在簽約時與供應商協議未來發生通路衝突時的保護方式，不能在事後才以含糊的「獨家」二字尋求法院保護。
因此，對於獨家經銷或代理契約，相信許多律師都會建議將獨家授與的權利範圍寫清楚；最好是由合作雙方事前進行協商，商討「通路衝突」的解決方式，包括供應商自己能否在授權區域內進行直接銷售（Direct Sales），以及供應商是否有防止其他經銷商在該區域內銷售的義務，並將具體協商結果記載在合約內。否則，將來發生爭議進到法院，在欠缺合約依據及證據的情況下，對於通路商相對較不利。
通路商與原廠協商「通路衝突」處理方式的談判策略
承前所述，通路商有責任啟動通路衝突處理的協商程序。據此，通路商在召開協商前，宜先擬定好談判的作戰策略。而俗話說知己知彼百戰百勝，擬定談判策略的第一步，不妨先換位思考，瞭解自己在原廠通路商體系中所扮演的角色。
從原廠的角度來看，他們在某一地區佈建通路，往往是基於產品成熟度及客戶特性，來制定不同的通路進軍策略。比方說該地區客戶數量較多、出貨地點不一，且產品開發還沒成熟需要因應客戶要求調整，原廠會傾向託付當地代理商打通路先鋒；這時候代理商的定位，就是要扮演幫助原廠開發產品、技術支援及解決系統設計問題的角色，例如透過聘雇應用工程師（Field Application Engineer）向客戶介紹產品特性、瞭解客戶需求、收集服務資訊，藉以打好客戶關係。
通路商藉由上述的換位思考，瞭解自己角色定位及任務後，可先自問是否認同原廠的通路佈置。如果認同後，再進一步思考怎麼讓雙方利益一致且最大化，尤其是務必要爭取原廠給自己在整個通路體系內的保護；諸如原廠是否會在自己銷售區域內接單、原廠對於銷售區域內存在其他通路商產品流入的態度等。談妥原廠所給的保護後，雙方最後才需要商討具體的執行方式，例如後續的產品市場定位、每季採購數量、預期投入人力資源、前置作業時間、通路商需要原廠協助的事項、定期提供市場情報、促銷活動配合等。以下，本文將介紹一般認為處理通路衝突較為公平的四個遊戲規則。
遊戲規則一：依照客戶來源，協議原廠是否可以直接銷售給該類客戶
在非獨家代理或經銷的情形，由於原廠仍然可以授權其它通路商銷售，如無其他規範限制，原廠自然也可選擇直接銷售產品給授權區域內的客戶。至於在獨家代理或經銷的情況，原廠是否仍可在該授權區域內直接銷售？如同前述，此應由合作雙方事前協調。就此，一般協商結果，大多會依照客戶來源類別，決定原廠是否可保有直接銷售的權利，詳述如下：
(一)「簽約前本來就是原廠既有的舊客戶」：由於此種訂單並不是基於通路商努力才獲得，應可由原廠繼續承接舊客戶訂單，並無將舊客戶訂單改由通路商承接的道理，要不然原廠的舊客戶會感到很奇怪。此外，除非契約內有約定契約終止的補償條款而涉及商譽計算外，一般原廠在簽約時不一定會同時揭露其舊客戶名單，因為原廠要在事後提交相關單據佐證並不困難。
(二)「簽約前本來就是通路商配合的下游客戶」：此類客戶屬於通路商原先所累積的努力成果，也是原廠所倚重通路商的其中一個特點。因此，通路商一般會要求原廠不能直接銷售產品給此類客戶，例如可透過簽訂競業禁止條款（Non-competing Clause），約束原廠不可直接接觸該類客戶。此外，在實際執行上，雙方也應該建立勾稽核實名單的制度，例如通路商在與原廠簽訂保密協定後，可向原廠揭示應受保護的客戶名單；同時，原廠如果擔憂該名單過於浮濫或可能與第一類客戶重疊，也可事前安排雙方可接受的公正第三人進行稽核。上述競業禁止及保密內容，在遊戲規則二中還會再更進一步說明。
(三)「簽約後授權區域內的新客戶直接向原廠聯繫」：此類客戶，可能是早就知道原廠存在而未曾下單，也有可能是因為通路商積極努力行銷進而知悉原廠。因此，合作雙方宜就雙方實際市場知名度，決定是否將此類客戶列為原廠禁止直接銷售的對象；又或者可就此類客戶，協商出彼此可接受的分潤比例。
必須再次強調的是，以上分析都是理想狀態下的結果，合作雙方仍有可能因為不同因素考量、談判籌碼，而協商出不同的結果。比方說，如果原廠較為強勢，就有可能協議出對於上述第二類及第三類客戶，原廠仍保有自行接單權利的條件。在此，眼利的讀者可能會懷疑上述第二類客戶（通路商原有的配合客戶），如果都可以繞過代理商造反而直接向原廠下訂單，代理商豈非血本無歸？當然，通路商原有配合的客戶，例如系統整合商或經銷商，基於價格因素確實會有誘因繞過代理商直接向原廠訂貨；但現實上，由於原廠在當地可能並沒有設置囤貨倉庫，而仍必須存放在代理商倉庫內，該類客戶大多也不至於冒險繞過代理商而直接請求原廠供貨，避免得罪代理商致使未來調貨遭到刁難。一般原廠如果同意對該類客戶進行直接銷售，只要並非常態，在慣習上（非絕對）原廠仍會支付佣金給代理商。
*本文發表於經貿透視第511期，2019年1月30日
