案例
回響公司新進的會計人員小慧字寫得非常漂亮，創意總監勛哥有個商品外包裝設計的委託案件，需要以手寫文案的方式處理，就請小慧幫忙手寫文案，果然成品受到客戶相當的讚賞。小慧開玩笑的跟勛哥說，應該要給點潤筆的費用吧！勛哥心想，「新人搞不清楚狀況，門都沒有！」不過，嘴上還是順口問了站在旁邊的小亮，「小慧已經領了公司薪水，著作權應該是屬於公司的吧！」小亮突然呆了一下，真的只要是在公司上班期間完成的創作，都是公司的嗎？還是有什麼其他的判斷要件嗎？
解答
當然不是只要受雇於公司，領公司的薪水，我們所有的創作成果都應該歸諸於公司，因此，著作權法僅就受雇人「職務上完成之著作」進行例外規定。不過，法條也僅寫「職務上完成之著作」，並沒有再進一步說明什麼是「職務上完成」，什麼不是「職務上完成」，實際上就產生在個案公司可能跟員工認知不一，甚至不同的法官或律師，判斷也可能不一樣的情形。
我們可以先來看什麼情形一定不是職務上完成的著作。例如：參加公司舉辦的員工旅遊自行拍攝的照片、利用休閒時間寫美食部落格、將在公司上班的趣聞畫成漫畫或寫成小說、創作劇本等，很明顯與該員工在公司所擔任職務或被指派完成的工作無關的情形，均非屬於職務上完成的著作，著作權屬於該員工個人所享有，由於著作權法並沒有允許公司可以與員工約定「非職務上完成之著作」的歸屬，因此，若公司很霸道的要求員工只要是任職期間，所有創作成果均歸屬於公司所享有，這樣的規定就「非職務上完成之著作」並不符合著作權法得約定著作權歸屬的法定例外情形，屬於無效的約定。員工即使迫於無奈簽署這樣的條款，事後仍然可以主張有關非職務上完成之著作屬於自己所享有，公司該等條款的約定是無效的。
什麼情形比較容易被判斷為是屬於「職務上完成之著作」？通常是以員工受雇於公司為前提，在公司廣義的指揮監督下完成的工作成果，最容易被認定為「職務上完成之著作」。例如，屬於員工在公司所擔任職務的工作項目、員工受上級指派完成的工作、參與公司對外承接的專案或其他承攬或委任案件、主動在公司知識管理系統分享的工作經驗等。
比較模糊的情形，大致上是利用公司資源完成的創作，以及公司商請在所擔任職務以外，利用員工個人特殊技藝完成的創作。例如：軟體公司員工參與開放原始碼運動，在下班後利用在公司習得的知識、經驗或接觸的文件，從事類似（但獨立）的軟體撰寫的成果；公司商請書法寫得非常好的同事，寫幾幅春聯送給來訪的客戶當作禮物等。下述這則新聞報導的案件，即非常值得注意：
爭著作權 台語歌手勝訴
2006年08月18日 蘋果日報 鄧玉瑩、林世雄╱台中報導
雅鸝唱片公司的訴訟狀指出，公司全力栽培詹女成為全能歌手，所以聘她為歌手，兼作詞曲創作，詹雅雯所創作的歌詞，由公司向財團法人中華錄音著作權人聯合總會辦理著作權登記公司為文字、樂曲權利人，再製作、銷售，歌詞著作權應歸公司。但詹雅雯聲稱，她當初的工作內容只是公司女會計、送貨員，並未包括創作歌詞部分，所以歌詞創作並非她的工作項目，且公司登記為文字權利人時，並未經她同意。
法官認為，財團法人中華錄音著作權人聯合總會，並不是著作權行政主管單位，原公司又提不出著作權買賣證明，判決《是你傷我的心》等一百五十一首膾炙人口的歌詞版權，都歸詹所有。
由前述新聞報導的案件，我們可以了解判斷是否為「職務上完成之著作」，關鍵點應該是在於該等創作著作的行為，是否屬於員工的工作項目，即是否是受公司指示所完成的創作，如果員工不樂意就可以不做，而未違反勞動契約的情形，即令與公司營業項目有關（例如：歌手出道前在唱片公司打工），但仍應認定為非職務上完成的著作。
以前述小惠的情形，因為迴響公司創意總監雖與小惠所屬會計部門不同，亦非小惠原先協助之會計助理工作事項，但小惠在知道該外包裝設計為公司對外承接之案件，且基於同事間相互協助立場，對於其他部門主管指派之臨時性工作予以執行，解釋上亦應屬於「職務上完成之著作」，著作財產權應該屬於迴響公司享有，不得另行主張權利。當然，公司或相關主管對於此種需要員工自身具有較特殊能力的額外協助，可以採取其他鼓勵措施，積極促成員工發揮專長協助公司，無須由著作權歸屬這種法律硬梆梆的規範來回應員工，否則，未來員工的反應可能會想說多一事不如少事而予以拒絕，反可能導致公司業務推動不順利。
參考資料
智慧財產法院99年度民著上字第5號民事判決：
…按88年4 月21日修正公布、89年5 月5 日施行之民法第482 條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」第490 條第1 項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，均不以書面為必要，惟前者乃兩造之間有一方為他方服勞務、他方即給付報酬之約定，係以勞務之給付為目的，報酬之給與係針對供給勞務本身，別無其他目的，受雇人於一定期間內，應依照雇用人之指示，從事一定種類之工作，且受雇人提供勞務具有繼續性及從屬性之關係；承攬關係則以發生結果（工作之完成）為目的，重在一定工作之完成始有報酬之給付，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，供給勞務不過為其手段而已，與定作人間無從屬關係（最高法院88年度臺上字第628 號、94年度臺上字第573 號民事判決參照）。…然兩造間究屬僱傭或承攬關係，應綜觀契約之實質關係定之，不因單純以被上訴人的勞健保之雇主、薪資扣繳單位均為雅顥公司名義，即遽爾推論兩造間無僱傭關係存在，合先敘明。
同系列文章：
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-著作權是屬於誰的？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-如何認定是否為「職務上完成之著作」？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-企業跟員工間有關著作權的約定，應該怎麼寫？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-派遣人員依公司指示完成的創作，著作權屬於誰的？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-接受雜誌專訪的著作權，是屬於記者還是受訪者所享有？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-什麼樣的作品會受到著作權法保護？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-「創意」是否受到著作權法保護？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-只要是對著作的創作有貢獻，就是「著作人」嗎？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-著作需要登記嗎？可以用什麼方式確保著作受保護？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-如何認定著作已「創作完成」？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-版權與著作權這兩個用語有什麼差異？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-麵包超人創作者過世無繼承人，會變成公共財嗎？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-外國人的著作在台灣也受到保護嗎？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-契約中有關約定不行使著作人格權的作用為何？又著作人格權包括哪些權利？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-出資聘請他人完成著作，為公平起見約定為共有著作財產權，是否合理可行？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-公司網站想刊登一篇國外廣告大師文章的翻譯，只需要取得譯者的同意就好嗎？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-要發行演唱會的實況錄音，需要取得什麼樣的授權？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-受著作權法保護的著作是否限於法律舉例的類型？表演是不是著作？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-向作者取得著作財產權讓與同意書或是由作者出具授權書，是否即可取得著作財產權或合法授權？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-著作財產權授權或讓與合約未記載簽約日期，是否有效？有無負面影響？
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-委託模特兒拍攝平面廣告的著作權與肖像權問題
- 賴文智律師，企業法務著作權須知-廣告中可以使用Google Map服務的地圖嗎？
