參、對於屍體器官捐贈者自身及其與最近親屬間「意思衝突」之探討
一、問題意識
就屍體器官捐贈同意之法律要件，本條例第6條第1項雖將「死者生前以書面或遺囑同意」與「死者最近親屬以書面同意」並列，然基於自主原則，屍體器官捐贈的同意權應以尊重死者（即捐贈者）之意思絕對優先，於死者未表示意思或意思不明時，死者最近親屬才以次順位之地位取得同意權。一旦死者生前已經依法表示同意捐贈，即令最近親屬為反對之意思，解釋上應仍以死者之意思優先 ；反之，若死者生前明示之意思為不願死後捐贈器官，即令最近親屬書面同意捐贈，依據本條例第8-1條第2項規定，該項同意亦將因違反死者意思而歸於無效 。就貫徹死者本人自主意思之立場，此等規範實屬當然。
然有疑問者，依據本條例第6條第3項規定：「經註記於健保卡之器官捐贈意願，與意願人臨床醫療過程中明示之意思表示不一致時，以意願人明示之意思表示為準。」按健保卡註記捐贈意願之效力，依據同條第2項規定係出於意願者書面表示同意，等同於同條第1項第1款的死者書面同意；但第3項又規定此等註記與「意願人臨床醫療過程中明示之意思表示不一致時」，效力劣於後者，亦即臨床醫療中改變捐贈意思表示即令非出於書面，仍可凌駕先前以書面所為之同意，此一規定是否妥適？
此外，現行法雖規定最近親屬的書面同意不得與死者生前明示之意思相反，惟若死者生前明示之意思表示內容有抵觸法令之瑕疵，則此等最近親屬之書面同意，是否仍會因本條例第8-1條第2項規定而當然無效？例如，若死者生前明示意思表示內容並非不願捐贈器官，而是僅願捐贈給特定人（但很可能違反現行人體器官移植分配及管理辦法規定），則其最近親屬單純同意捐贈的書面，是否就會構成「與死者生前明示之意思相反」而無效？或者，因死者生前明示意思違反法令，且最近親屬的同意僅是單純與死者「不一致」，故最近親屬的書面同意仍屬有效？
二、本文意見
若意願人健保卡捐贈註記（書面同意）與臨床醫療過程中明示之意思表示有矛盾，本文認為此係捐贈者自身之意思表示前後衝突，較不涉及倫理層面之自主原則議題。蓋不論前意思表示（健保卡註記）或後意思表示（臨床醫療過程中意思表示），兩者均為意願人自主意思，不論採取何者均為本人意思，故爭點在於法律上究竟應採何種原則以為取捨。
就此本文見解認為，依法理若一項法律行為依法屬要式行為，必須以一定方式為意思表示始能成立生效，則撤回或修正該項法律行為之意思表示，理應採相同之一定方式，始得認為發生撤回或修正之效力。準此，捐贈器官之意思表示既應以書面為之，意願人事後若有與先前不一致之表示，法律亦應規定以書面方式始生效力較為妥當。貫徹器官捐贈採書面要式行為之原則，也才更能體現本條例第6條第3項之立法理由即「確保器官捐贈乃出於器官捐贈意願人之意願 」。
至於最近親屬書面同意不得與死者生前明示之意思相反的規定，本文認為因為在個案可能有諸多不同情況，情況變得較為複雜也較難處理。首先，所謂「死者生前明示之意思」範圍廣泛，不僅包括同意或不同意捐贈，還包括捐贈條件之限制（可能不合法）、僅願捐贈特定器官（應予尊重）與其他各種與器官捐贈有關之意思表示 ；在不同個案中，死者生前明示意思的法律效力本已有多種可能性。其次，法條用語既稱「相反」，原意當係針對同意或不同意之是否命題，難以面對死者生前意思表示其實有多樣化內容的狀況。
就此本文見解認為，本條例第8-1條第2項規定就倫理層面來看，應認為係貫徹捐贈者意思自主之規定，其出發點固值贊同，但對於「死者生前明示之意思」不加以區分合法有效或違法無效，則有待商榷。同時，條文規定不得與死者意思「相反」，也有造成個案適用法律時到底構不構成「相反」的疑慮，增加法律涵攝個案事實的困難度。以上缺失，實應以修法方式加以解決。
三、本文建議
對於本條例第6條第3項健保卡註記與意願人臨床醫療過程中明示之意思表示不一致時，以意願人明示之意思表示為準之規定，本文建議為貫徹器官捐贈採書面要式行為之旨，宜考慮修正為：「經註記於健保卡之器官捐贈意願，與意願人嗣後依據第一項第一款規定所為之同意不一致時，以意願人在後之意思表示為準。」
至於本條例第8-1條第2項最近親屬書面同意不得與死者生前明示之意思相反之規定，本文建議為貫徹捐贈者意思自主之精神，尊重捐贈者意願多元化之可能，同時仍兼顧死者意願是否合法有效之考量，宜考慮修正為：「前項最近親屬依第六條第二款或第七條但書規定所為書面同意，不得與死者生前明示且合法有效之意思不一致。」
肆、結語
人體器官移植的醫療技術已挽救無數人命，也改善許多病患的健康狀態。然而，對於個人身體自主支配權利的尊重，乃是正當化人體器官移植體系最重要的基石。即使有最先進的醫療技術，若其所使用的器官來源欠缺捐贈者合法有效的同意，整個施術過程的正當性也將隨之崩潰。若謂捐贈者同意權制度係人體器官移植條例或甚至整個器官移植法制的核心，並不為過。因此，器官捐贈同意權制度的不斷探討與精進，實屬器官捐贈法制重要課題。
有鑒於同意權制度之重要性，本文不揣簡陋，從法律層面的各項原理原則與倫理層面的自主原則出發，探討人體器官移植條例中有關活體與屍體器官捐贈同意權的若干問題，並嘗試針對現行法提出修正意見。謹盼藉此拋磚引玉，使此議題的能見度得以持續，並期許未來有更精緻的立法，進而提升人體器官移植體系的公眾信任度。
*本文發表於月旦醫事法報告，第19期，2018年5月
