壹、研究標的與背景事實－釋字四二七號
一、研究標的
司法院86.05.09.大法官會議釋字第四二七號解釋之解釋文：
「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算，所得稅法第二十四條第一項及第三十九條前段定有明文。同法第三十九條但書旨在建立誠實申報納稅制度，其扣除虧損只適用於可扣抵期間內未發生公司合併之情形，若公司合併者，則應以合併基準時為準，更始計算合併後公司之盈虧，不得追溯扣抵合併前各該公司之虧損。財政部中華民國六十六年九月六日臺財稅字第三五九九五號函與上開法條規定意旨相符，與憲法並無牴觸。至公司合併應否給予租稅優惠，則屬立法問題。」
二、背景事實
（一）釋憲案聲請人：
臺灣飛利浦建元電子股份有限公司。
（二）聲請人所為之行為事實：
本案聲請人－臺灣飛利浦建元電子股份有限公司（以下簡稱臺電公司），與臺灣飛利浦雷射科技股份有限公司（以下簡稱臺雷公司）於七十八年十一月二十七日正式合併在案。合併後，以臺電公司為存續公司，而臺雷公司為消滅公司。其後並主張其依行為時所得稅法第三十九條1之規定，申請將前述臺雷公司之核定虧損額計新臺幣五一、一四二、三九五元自合併後聲請人（存續之臺電公司）七十八年度之純益額中扣除，亦即臺電公司將其七十八年度營利事業所得稅結算申報經核定之前三年核定虧損扣除額由原本的零改為五、一四二、三九五元。
（三）財政部所發之函示與課稅處分：
聲請人所為之上述主張經財政部高雄市國稅局楠梓加工出口區稽徵所八十一年十二月十五日財高國稅楠審字第八一００三五三三號援引財政部六十六年九月六日臺財稅第三五九九五號行政命令2函復合併後存續公司與消滅公司已非同一公司，而否准盈虧互抵。
（四）各救濟程序所表示之意見：
| 審級 | 所採見解 | |
| 1 | 訴願與再訴願決定 | 財政部之訴願決定3及行政院之再訴願決定4，均持相同於財政部立場的見解，繼續維持財政部所發函示，並未撤銷原國稅局的課稅處分。 |
| 2 | 行政法院判決 | 行政法院八十三年度判字第二七八號亦駁回原告之訴，亦贊成財政部所發函示的內容。 |
| 3 | 大法官會議 | 行政法院判決確定之後，聲請人隨即依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定，聲請憲法解釋。司法院大法官會議則於民國八十六年五月九號做成第四二七號解釋，亦採取與財政部相同之見解。 |
貳、案例所涉規範與主要爭點
一、本案所涉規範
本號釋字所可能涉及的各法規與函示，以簡表按時間序列表示如下：
| 日期 | 制訂機關 | 內容 | 可否盈虧互抵 |
| 52.01.29 修正前所得稅法第三十九條： | 立法院 | 「以往年度營業之虧損不得列入本年度計算，但公司組織之營利事業會計帳冊簿據完備，使用本法第七十七條所稱藍色申報書並如期申報者，得將經該管稽徵機關查帳核定之前三年內各期虧損，自本年純益額中扣除後再行核課。」 | 未明確規定 |
| 66.09.06 臺財稅第35995號函： | 財政部 | 「消滅公司合併前未互抵虧損額不得由合併後公司盈餘抵減。依所得稅法第三十九條規定意旨，公司組織之營利事業前三年內各期虧損之扣除，以各該公司本身有盈餘時，才能適用，旨在使前三年經營發生虧損之公司，於轉虧為盈時，可以其盈餘先行彌補虧損，俾健全其財務。公司如因被合併而消滅，合併後存續之公司與合併而消滅之公司並非同一公司，自不得扣除因合併而消滅之公司前三年內經該管稽關查帳核定之虧損。」 | 不可 |
| 78.12.30 現行所得稅法第三十九條： | 立法院 | 「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第七十七條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」 | 未明確規定 |
| 86.05.09. 司法院大法官會議釋字第四二七號解釋之解釋文： | 大法官會議 | 「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算，所得稅法第二十四條第一項及第三十九條前段定有明文。同法第三十九條但書旨在建立誠實申報納稅制度，其扣除虧損只適用於可扣抵期間內未發生公司合併之情形，若公司合併者，則應以合併基準時為準，更始計算合併後公司之盈虧，不得追溯扣抵合併前各該公司之虧損。財政部中華民國六十六年九月六日臺財稅字第三五九九五號函與上開法條規定意旨相符，與憲法並無牴觸。至公司合併應否給予租稅優惠，則屬立法問題。」 | 不可 |
二、聲請書所主張的標的與理由
（一）釋憲標的：
聲請人主張財政部六十六年九月六日所發佈的台財稅第三五九九五號函之解釋性規則因違憲而應宣告其失效。5
（二）聲請人主張理由：
聲請人所主張的理由，主要是認為該函示增加法律上所無之限制，限縮原本法律適用之範圍6，抵觸憲法第十九條7、公司法第七十五條、稅捐稽徵法第十五條、行為時所得稅法第三十九條但書之規定8，有違稅捐法律主義及法律優位原則，應宣告其違憲並失效。
三、四二七號解釋文內容探討
解釋文第一段：「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算，所得稅法第二十四條第一項及第三十九條前段定有明文。」本段中首先確立，按照所得稅法第二十四條營利事業所得的公式為：
營利事業所得＝收入－（成本＋費用＋損失＋稅捐）
，其計算並應按照課稅年度予以劃分，原則上不得將以往年度之虧損列入本年度計算。
現行所得稅法第三十九條前段規定：「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。」本條所稱之虧損，意義並非完全等同於第二十四條所稱之損失，不同之處在於科目與歸屬的問題。同一課稅年度內，營利事業所得的加項是收入，相應的減項是成本、費用、損失與稅捐，如果減項大於加項，該年度即無營利事業所得，此時構成該年度的虧損。會造成虧損的原因可能來自成本、費用、損失或稅捐，無論哪一項科目，都必須要能夠歸屬至某項收入中，才能進行相加減的計算；如果不能透過客體、主體或其他因素進行歸屬者，則不得列入計算。所以當所得稅法第三十九條規定得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損用以扣抵本年度所得時，由於以往年度之虧損並非本年度的成本或費用，故不能透過事物本質的關連列為當年度的科目，與收入進行相加減後計算所得額。以往年度的損失必須要透過主體的關連來進行歸屬，而以損失的科目呈現在本年度。換言之，往年的虧損與要進行盈虧互抵的所得額，必須都歸屬於同一主體；若非屬同一主體之盈餘與虧損，就不能夠透過主體的關連，來進行不同年度間的盈餘與虧損互抵。
解釋文第二段：「同法第三十九條但書旨在建立誠實申報納稅制度，其扣除虧損只適用於可扣抵期間內未發生公司合併之情形，若公司合併者，則應以合併基準時為準，更始計算合併後公司之盈虧，不得追溯扣抵合併前各該公司之虧損。」按照現行所得稅法第三十九條但書之立法意旨，應不只如解釋文所言的建立誠實申報納稅制度。按照本號解釋的行文，可知大法官認為允許盈虧互抵是一種對於企業的租稅優惠，優惠目的在於鼓勵誠實申報納稅，以幫助稽徵機關掌握正確事實與課徵稅捐。但現行條文在經過修法後，其立法理由為：「以往年度虧損原則上不得列入本年度計算，但以年度為期限，計算營利事業之所得，常使變動性大之所得，負荷過重。外國法例有將以往年度虧損後轉或前轉等方法，惟前轉使以往年度稅負不確定，且退稅手續繁瑣，殊非所宜，故本法採後轉辦法，並為建立藍色申報制度，對帳冊齊全，申報正確者，予以優待。」
盈虧互抵制度主要之立法目的在於：政府為課徵營利事業所得稅，不得不將企業的永續生命劃分為若干時期，若訂為一年者，即稱為課稅年度，但卻會因為如此劃分而對企業產生某程度的不公平。茲舉例說明如下：甲公司在第一年賺一百萬，應納之營利事業所得稅為二十四萬元；第二年虧損一百萬元，該年雖無須繳納所得稅，但是由於作為課稅之所得是分年計算，政府並不會退還第一年繳納之所得稅款。但是課稅期間之所以訂為一年，並無理論上的絕對根據，僅僅是為了課稅便利而定9。假如該課稅期間的長度訂為兩年，則甲公司兩年總計之純益額為零，並不需繳納所得稅，由此觀之可推論第一年繳納的稅款應予退還方屬較允當之立法設計。此乃稅法設有盈虧互抵規定之真正原因，其理論基礎在於實現租稅公平原則，藉此表現政府除與企業分享利潤外，亦共同承擔虧損10。不過由於將虧損前抵（Carry-back）退還已繳納稅金會增加稅務行政上的成本與困擾，故我國所得稅法第三十九條但書僅規定企業虧損可以後延（Carry-over）五年。
綜上所述，盈虧互抵或有鼓勵誠實申報納稅的事實上效果，但此非立法的主要目的或理論基礎。在租稅公平的理論基礎，才推論認為有盈虧互抵的法制相對上優於沒有盈虧互抵。而如果依此推論認為盈虧互抵是為了維持租稅公平所必要的制度時，則其性質將不再同大法官釋字所表示的「租稅優惠」11。
解釋文第三段：「財政部中華民國六十六年九月六日臺財稅字第三五九九五號函與上開法條規定意旨相符，與憲法並無牴觸。」依此段文字可知大法官認為本案所涉函示，與所欲解釋的所得稅法規定意旨相符。而所謂「與憲法並無牴觸」，是指沒有違背法律保留原則，或稅捐法律主義所要求的「嚴格之形式的法律保留原則」12。僅止於闡明法規原意，嚴守解釋性令函的功能13，未有逾越其本分而破壞法律保留原則所要保障的權力分立制衡原則。
解釋性令函在現行法體系中屬於行政規則，在行政程序法第一百五十九條第二項稱之「為協助下級機關或屬官統一解釋法令」而頒訂之「解釋性規定」。凡解釋性令函，因為缺乏立法機關的參與或授權，故皆非屬適格法源14。按行政程序法規定與多號大法官解釋意旨，解釋性規定僅能闡釋法規原意，用以拘束屬官，藉由通案處理的效果統一行政機關內部意見以避免分歧；並不能用以增加其所欲解釋之法規原本沒有的要件，進而規範涉及有關人民權利義務有關之事項15，凡有違背者，大法官會議得宣告其無效並停止其繼續適用。
解釋文最後一段：「至公司合併應否給予租稅優惠，則屬立法問題。」此點則非本文欲討論之重點，暫略去而不與討論。又本號解釋並無其他協同或不同意見書。
參、爭點整理與評釋
一、盈虧互抵的歸屬要件－同一主體
所得稅法第三十九條規定：「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第七十七條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」按條文文意，符合下列要件之主體，即可行使本條所規定的權利：
- 主體是公司組織之營利事業。
- 會計帳冊簿據完備。
- 使用藍色申報書或會計師查核簽證申報。
- 如期申報。
盈虧互抵的制度不同於成本與費用，是透過事物本質的方式來進行歸屬，而是需透過主體來進行歸屬，亦即用來互抵的虧損與盈餘要屬於同一營利事業，若非同一主體，縱符合上述要件，仍不可進行盈虧互抵。是否為同一主體的判斷，在正常情況下可採取外觀與登記等形式上標準，並無太大的困難。但是在公司合併時，由於涉及到法人格的消滅、股東關係與財產關係的移動、權利義務的概括承受等，關於合併前後的公司是否屬同一主體，以及應採取何種標準判斷，即屬於重要的課題。
釋憲聲請書所爭論的重心，在於該函示有無違背稅捐法律主義，聲請書中表示：「本件財政部函釋卻逕以行政命令規定其不准盈虧互抵，顯然超越法律規定，依租稅法律主義，應為當然無效，不言自明。」。按稅捐法律主義，係指人民僅依法定課稅要件負納稅之義務，此種法定課稅要件，指納稅主體、納稅客體、稅率、納稅方法及納稅期間16，除此之外，還包括所謂的「歸屬」－規定稅捐客體應屬於何一稅捐主體17，必須要客體所歸屬的主體才能夠行使其相應的法律上權利。
本號函示之所以在適用上產生僅虧損存在於存續公司時方可互抵之結果，究竟是增加法律上所無之要件而限制人民行使權利，亦或是就法律未明確規定之處為解釋時選擇了形式標準的適用上當然結果？觀所得稅法第三十九條但書，就公司合併時如何認定是否屬同一主體並未明確規定，是以究竟採何種標準，稽徵機關透過發佈解釋性函令統一解釋，在聲請書中亦提及：「本件財政部函釋謂公司如因合併而消滅，合併後存續之公司與消滅公司並非同一公司云云，無疑以形式上何者為存續公司為斷，其與公司法相關規定牴觸，彰彰明甚。」在此並非行政機關用解釋函示增加原本法律上所無的限制，而是透過發佈解釋性函示，採取形式標準在適用後的當然結果。
二、形式與實質的標準
公司合併，是指兩個以上之公司訂立合併契約，依公司法之規定18，免經清算程序而直接歸併成一個公司之行為，其原有之一以上公司從而消滅，而消滅公司之權利義務概括由合併後存續或另立之公司承受。由存續公司承受者，稱為吸收合併或存續合併，由另立公司承受者，稱為新設合併。本釋字事實中的兩家公司在合併後，是以臺電公司為存續公司，以臺雷公司為消滅公司，即屬於上述吸收合併。
所謂虧損公司，非指公司資產總值為負，而係指其按照公司法規定所計算的現實資產總值低於原本的登記資本額。是以公司法第二百三十二條規定：「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利」，就是按照資本維持原則（又稱資本充實原則或資本拘束原則）所制訂，本原則係要求公司存續中，至少需經常維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則；一旦有公司資產總值未達資本額之現象，即出現公司法第二百三十二條所稱之虧損，於將來有盈餘獲利時，則必須先予以填補至登記之資本額。所以縱稱虧損公司，仍會持有一定資產。
公司為遵守資本維持原則，一旦有虧損之現象即需予以彌補，將盈餘轉入資本中。所得稅法第三十九條但書所規定的盈虧互抵，就是讓公司在出現盈餘獲利用以填補虧損時，可以就一定的年限（現行法規定五年）內累積的全部虧損進行盈虧互抵。進行盈餘與虧損互抵後，該公司之營利事業所得數額自然縮小，所需要繳納的稅捐也自然隨之減少。
在未涉及合併的情形下，進行盈虧互抵時所要求的同一主體要件，即由法人格是否同一之標準判斷即可。但是在涉及合併的時候，尤其是吸收合併中以虧損公司為消滅公司時，消滅公司與合併後存續公司是否以及在何範圍之內屬於同一主體，又各該依何種標準認定，在所得稅法未有明確規定時，即需透過解釋予以確立。
消滅公司依公司法第二十四條，雖可免去清算程序，但仍因為進行合併而需要辦理解散登記，以註銷其獨立法人格；而再另外由存續公司辦理變更登記，或由新設公司辦理新設登記，使合併之成果可以表彰在公司登記上公開查詢閱覽。本釋字所涉函示稱：「公司如因被合併而消滅，合併後存續之公司與合併而消滅之公司並非同一公司，自不得扣除因合併而消滅之公司前三年內經該管稽關查帳核定之虧損。」其認為若虧損存於消滅公司，則由於該公司於合併中其法人格已經消滅而不存在，自不能夠由存續公司或新設公司－另一法律上主體來行使盈虧互抵的權利。
財政部函對於法人格是否同一，是以形式上是否有經過辦理解散登記註銷法人格的觀點作為判準。採取此種形式標準，在事實調查上簡便容易，不需耗費大量稽徵成本，而且在各種標準中可以課徵到最多的稅額，以避免稅源流失。因為採用此形式標準，則可進行盈虧互抵的情形，會只限於該虧損存在於存續公司的類型，若虧損存在於吸收合併或新設合併中的消滅公司，則一概不可據以主張盈虧互抵。不但稽徵程序簡便，且可避免稅基流失而課徵較多稅額，是採用形式標準－以法人格是否同一為判斷標準的益處。
承上所述，採取此種形式標準，會產生限縮公司合併中可進行盈虧互抵的類型，此適用結果在聲請人的釋憲聲請書中表示：「若否認合併後存續或另立公司與消滅公司具有法人人格實質上之同一性，因其與法律規定有違，則可能發生不同之適用結果，即如以虧損公司為被合併消滅公司，依財政部函釋，其虧損不得由合併存續公司之純益額扣除；倘如以虧損公司為存續公司，有獲利能力之公司為被合併消滅公司，則存續公司合併前之虧損可以由合併後之純益額扣除。合併兩公司一虧損一盈餘，適用合併之法律依據相同，卻因合併存續公司之不同，發生一為虧損可以扣除，一為虧損不可以扣除之結果，有違課稅公平原則。」亦即認為單純以法人格是否同一為判斷標準，會對於選擇以虧損或盈餘為存續公司的決定，產生差別待遇。
實際上一個公司的資產，除所擁有的現實資產外，還包含公司名稱、客戶源、知名度等等，是以公司進行合併時，欲以參與合併的哪家公司作為存續公司，有其商業上的利益考量與判斷，而此種選擇是屬於契約自由與營業自由所保障的範圍，公權力本無介入之空間。是以在稅法上亦不適宜採取形式標準，進而在適用上產生產生限縮效果而間接地干預其商業上選擇。
所謂公司合併，是指兩個以上的公司，訂立合併契約，依公司法之規定，免經清算程序而歸併成一公司之行為，其原有之一以上公司從而消滅，而消滅公司的權利義務概括地由合併後存續公司或另立公司承受。公司合併使得兩個以上的公司結合而成一公司，成為法律上單一的權利義務主體，僅有一個法人格存在。由於合併中各消滅公司無須經由解散、清算等程序，可以使財產關係、股東關係概括移轉到存續或新設之公司。其中所稱消滅公司，該「消滅」非指如同經解散、清算後之公司般完全歸於消滅，而是按照公司法第七十五條規定19，其權利義務由合併後存續或另立之公司概括承受，僅在規範上法人格的層次消滅而已。
吸收合併中，存續公司要辦理變更登記，來登記所增加的資本與股數；消滅公司則要辦理解散之登記，不過此時的解散登記僅在規範上註銷法人格，原本的財產關係與股東關係則移轉至存續公司，與解散、清算時的消滅並不相同。以吸收公司的角度來看，最大的差別就在於僅消滅法人格時，存續或新設公司不需透過重新募集資金即可獲得該消滅公司原有資產，反之則否。不過稅捐稽徵機關在此函示中，認為已辦理解散登記者，法人格不繼續存在，是以前後主體已不同一，自然不能夠將虧損公司解散登記前的虧損拿來與變更登記後的存續公司進行盈虧互抵，因為不但原公司不存在，行使的主體亦不相同。採取這種形式的判準，客觀上可使稅務稽徵行政最為簡易，因為在辦理解散登記後，消滅公司與存續或新設公司的名稱一定不會相同，單純以名稱是否有變動就能判斷可否准予進行盈虧互抵。
但是如果從現實上存在的資產來看，消滅公司原來所擁有的資產，在合併過程中其財產關係並沒有真正的消滅，而是由存續或新設公司概括承受。股份有限公司的性質是屬於資合公司，公司的組成與經濟活動只重視其財產數額，也就是不重股東個人條件而只重資本，是以盈虧互抵如今亦可透過財產關係的聯繫來進行歸屬。公司合併時，原消滅公司持有之資產，仍會繼續存在且隨之移轉至存續或新設公司概括承受，並非透過解散、清算的程序再另外由存續公司募集而來，是以稱其「消滅」者，係僅止於法律上人格的層次，而不及於公司原有資本的層次。
公司合併的動機，大抵可能有藉由產業的結合以獲得壟斷的利潤、藉由結合使資源的運用達到規模經濟、藉由購入來獲取併購標的價值被低估的價差、或藉由營業虧損與獲利公司虧互抵而節省營利事業所得稅等20。無論其動機為何，進行合併後，縱使原屬虧損公司，亦會使得公司資產相較於參與合併前有所增加。
如果承認盈虧的數額可以透過實質上財產關係的聯繫，從原消滅公司移轉到合併後存續或新設公司，而由其行使該盈虧互抵的權利，則相較於適用該財政部函示的結果，可以使合併過程中選擇以虧損公司為消滅公司的類型，也能行使盈虧互抵的權利而節省營利事業所得稅。
但是存續或新設公司可以在多大的盈餘獲利範圍之內，就該消滅公司之前所累積的虧損進行盈虧互抵，此參現行所得稅法第三十九條但書的立法理由：「以往年度虧損原則上不得列入本年度計算，但以年度為期限，計算營利事業之所得，常使變動性大之所得，負荷過重。外國法例有將以往年度虧損後轉或前轉等方法，惟前轉使以往年度稅負不確定，且退稅手續繁瑣，殊非所宜，故本法採後轉辦法，並為建立藍色申報制度，對帳冊齊全，申報正確者，予以優待。」在未有合併的情形下，盈虧互抵的立法目的為了要讓公司不因稅法採取曆年制的計算方式而負擔過多的稅捐，而該部分盈餘自應來自於公司的盈餘獲利。
此在合併的情形中亦然，若進行盈虧互抵的盈餘部分，其之所以獲利的原因若與原本虧損公司的資本毫無關係，就沒有可以進行盈虧互抵的基礎，而不符上述立法目的。亦即縱然認為由實質上的財產關係認為該消滅公司的虧損部分，可以由合併後的存續或新設公司行使盈虧互抵之權利，但用來進行盈虧互抵的盈餘部分，其產生原則上必須要與原消滅公司被吸收進來的資產有關連，在此範圍的限度內方可進行互抵，如此才能符合並貫徹盈虧互抵的制度目的。
在進行合併後，由於只存在存續或新設公司單一法人格，所有的資產也歸於其名下所有，是以要如何劃分合併後所產生的盈餘獲利究竟是否屬於來自原消滅公司的資產，有其實際上之困難。因為該部分吸收進來的資產能夠產生多少具體的作用，在客觀上難以進行具體判斷而予明確區分，實際上亦有舉證之困難，兼之尚有公司營業秘密與協力義務所耗費的成本之考量，似乎難以要求存續或新設公司就其合併後之收入，一一註明是否及多少程度內係來自於原消滅公司資產的助益所產生。於此，稽徵機關及行使盈虧互抵權利的公司，必須要能夠協調出一個徵納雙方的立場都能夠接受的標準，以明確切割合併後公司的盈餘在多大的範圍內可以進行盈虧互抵，以節省所得稅捐。
假設甲、乙兩公司，成立之初各擁有一百億元的資本，經過一年的營運，甲公司已累積資本達一百二十億元，但乙公司卻因為虧損使公司價值只剩六十億元。如今甲乙兩公司締結合併契約，以甲公司為存續公司，乙公司為消滅公司，合併後甲公司資本達一百八十億元。如果乙公司在沒有合併的情況下，一旦有盈餘產生，則可就當年度盈餘與以往年度的虧損進行互抵以節省稅捐。是否進行公司合併以及何種合併型態，是商業上判斷的問題，不應因為以公司選擇作為消滅公司就剝奪其盈虧互抵之權利。若採取形式標準，單就法人格是否存續的層面來看，結果會同於財政部的函示；若由財產關係概括承受的層次來看，仍應允許該部分資本所產生的盈餘可以盈虧互抵。也就是說，當合併後的甲公司當年度盈餘達三十億元時，若假設可以按照當初合併時的資本比例來劃分合併後盈餘，則可認為三十億元的盈餘中有二十億元是產生自甲公司參加合併時的一百二十億元，另外十億元劃分給乙公司用來參加合併的六十億元，也就是認為這十億元是由這吸收進來的資本所產生出來的，則此範圍內應承認其可進行盈虧互抵。
三、本案爭點與評析
就本案的情形，聲請人在釋憲聲請書中表示：「本件財政部函釋卻逕以行政命令規定其不准盈虧互抵，顯然超越法律規定，依租稅法律主義，應為當然無效，不言自明。」然並非行政機關用解釋函示增加原本法律上所無的限制，而是透過發佈解釋性函示，採取形式標準並適用後的當然結果。是以在聲請書中所主張的本函示採取形式標準不當而有違其母法立法目的，方為本號釋字爭點之所在。
承前所述，在盈虧互抵中，由於以往年度的虧損並無法按照事物本質的方式歸屬至當年度的純益額中計算，必須透過主體作為橋樑方有可能，只要主體不相同或已經消滅，自然不能利用該虧損。至於主體是否同一，亦即認定「同一公司」的標準，所得稅法中缺乏具體明確的指示，故需要透過法律解釋予以確定後方能適用。在股份有限公司的場合中，認定同一主體又有採取形式觀點－法人格是否同一，以及實質觀點－實際上財產關的持續存在。這兩種不同的觀點，在要選擇何者間便產生了解釋空間。本案涉訟過程中，財政部所發臺財稅字第三五九九五號函所採之形式觀點都未曾被推翻，函示所採的立場雖然利於稽徵經濟且判斷簡便容易，但卻會產生適用上不平等而斲喪立法目的21，故企業併購法第三十八條即明文規定採用實質觀點，適用上不論虧損是屬於合併後存續或消滅公司，一概可以進行盈虧互抵。至此，無論是吸收合併或新設合併，都適用相同的規定及相同的法律效果，而不會有差別待遇。也就是說，合併後的公司都可以成為盈虧互抵的行使主體，可以就各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起五年內從當年度純益額中扣除。這樣的結果也才真正符合稅捐稽徵法第十五條22的規定。
若認同上述觀點，在合併後公司有盈餘時，則必須要面臨到另外一個問題，如何採取一個適當的標準來區分有多少數額是屬於產生自原消滅公司資本。這也就面臨到形式標準雖由來自表面上的觀察，但其所依據的標準較為清晰明確且較節省成本，若欲採取實質的標準時，則因需實際地去探究其內在的關連，不但可能花費較多成本，亦可能會有觀察與分辨上的困難，而由此亦引導出納稅義務人舉證與稽徵調查上的困難。而本文認為要貫徹盈虧互抵的制度目的，在公司合併時其消滅公司所累積虧損的歸屬，應採取實質上的判斷標準，亦即以其財產關係的移動為準，而不以登記上法人格是否存續為準。但合併後公司得就多少的範圍內的盈餘來進行互抵，此判斷標準尚須由徵納雙方協調出都能接受的方式，透過討論與立法具體明確的規定下來。
肆、解釋後之發展
一、解釋後之函示與立法
釋字發佈後，後續的立法與解釋性規則發展，以簡表表列如下：
| 日期 | 制訂機關 | 內容 | 可否盈虧互抵 |
| 88.12.31 促進產業升級條例第十五條23第四項： | 立法院 | 「公司依第一項專案合併，合併後存續或新設公司得繼續承受消滅公司合併前依本條例已享有而尚未屆滿或尚未抵減之租稅獎勵。但適用免徵營利事業所得稅之獎勵者，應繼續生產消滅公司合併前受獎勵之產品或提供受獎勵之勞務，且以合併後存續或新設公司中，屬消滅公司原受獎勵且獨立生產之產品或提供之勞務部分計算之所得額為限；適用投資抵減獎勵者，以合併後存續或新設公司中，屬消滅公司部分計算之應納稅額為限。」 | 可 |
| 89.06.05 臺財稅第８９０４５４００９號 | 財政部 | 「有關合併後存續公司可否依所得稅法第三十九條但書規定扣除其合併前虧損乙案，請依司法院大法官議決釋字第四二七號解釋意旨辦理。」 | 不可 |
| 89.12.13 金融機構合併法第十七條24第二項： | 立法院 | 「前項合併之金融機構，虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第七十七條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續機構或新設機構於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該辦理合併之金融機構於合併前，經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，按各該辦理合併之金融機構股東（社員）因合併而持有合併後存續機構或新設機構股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起五年內，從當年度純益額中扣除。」 | 可 |
| 91.01.15 企業併購法第三十八條25第一項： | 立法院 | 「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第七十七條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前五年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起五年內從當年度純益額中扣除。」 | 可 |
二、以換股比例為區分標準
企業併購法第三十八條第一項中規定：「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第七十七條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前五年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起五年內從當年度純益額中扣除。」其關於同一主體的判斷採取前述的實質觀點。至於如何在合併後的單一法人格類區隔出兩個主體，本條規定係指將參與合併的公司在進行盈虧互抵的限度內，擬制為尚未合併，進而認為該虧損可藉由實際上持續存在的資本，來對於合併後由該資本所產生之盈餘進行盈虧互抵。至於合併後所獲盈餘該如何劃分的問題，則必須確立一個參加合併的公司與稽徵機關都能接受的觀點，好從全部的純益額中區分出有多少比例是產自原消滅公司的資本。
企業併購法第三十八條所採取的劃分標準是「按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額」26，也就是所謂的「換股比例」27。在進行盈虧互抵的範圍內，藉由各參與公司經商業判斷後都能夠接受的換股比例，來劃分合併後公司所獲盈餘哪一部份應歸於消滅公司的資本。採取這種標準，在判斷上尚稱清楚明確，不會因調查困難而耗費稽查成本，同時也不會與商業判斷相隔太遠，導致稅法對合併行為有太多的干涉28。
此種擬制為沒有合併的狀態，僅止於稅務關係與內部關係，而不及於外部關係。在外部關係上，權利仍然只能由具備法人格的存續或新設公司來行使，公司債權人也不會受到其他的影響。在內部關係中，參與合併的公司按照換股比例重新計算後，都已經重獲新生，故可藉由已經固定下來的換股比例來進行分帳，不至於因為資本又發生變動而生計算上困難。
經劃分擬制為消滅公司原資本的盈餘部分，可用來與該消滅公司合併前已有的虧損進行盈虧互抵，以達企業節省稅捐及租稅公平的立法目的。對於稅捐稽徵機關此種單以名稱是否同一來判斷的形式觀點，在大法官會議解釋公布前，亦有行政法院八十一年度判字第一一０七號判決不表贊同：「合併而消滅公司其權利義務由合併後存續或另立之公司承受，不應以公司名稱為惟一認定依據，且應以其合併之公司均係依所得稅法第三十九條但書所規定者為限。」
本案所涉及的狀況如果採取財政部函示、各救濟程序與大法官會議所採取的立場，則因合併而消滅的虧損公司就不能夠再進行盈虧互抵；然依企業併購法的規定，在為了要進行盈虧互抵的限度內，可將兩公司擬制為尚未合併，就先前虧損分開處理，再就要用來互抵的合併後盈餘，依照換股比例區分，如果歸於產生自合併前消滅公司的資本，則該部分盈餘可與前述虧損進行盈虧互抵。
伍、結語
任何法律的事實，無論是權利或義務，都會有歸屬的問題，在稅法的領域內這問題格外的重要且複雜。本文所討論的情形，從釋字第四二七號解釋公布之後，財政部又在八十九年六月五號發佈台財稅第８９０４５４００９號（合併後存續公司不得扣除其合併前之虧損）：「有關合併後存續公司可否依所得稅法第三十九條但書規定扣除其合併前虧損乙案，請依司法院大法官議決釋字第四二七號解釋意旨辦理。」再度確立此項形式標準的採行。
直至企業併購法制訂施行後，因為已經由立法機關明確地表達立場－否定原函示所採的看法，而釋字四二七號解釋則因規範基礎已變更，對於此種案例事實，不再具有拘束力。自此以後，只要公司合併，無論是吸收合併或新設合併都能夠適用企業併購法第三十八條的規定來進行盈虧互抵，不因為商業上的判斷而使得稅捐法上的權利受到不公平的對待，也更能夠實現所得稅法第三十九條但書規定之意旨，貫徹企業永續經營與稅捐公平之原則。
- 現行所得稅法第三十九條（以往年度虧損扣除之限制）：「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第七十七條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」其立法理由如下：「以往年度虧損原則上不得列入本年度計算，但以年度為期限，計算營利事業之所得，常使變動性大之所得，負荷過重。外國法例有將以往年度虧損後轉或前轉等方法，惟前轉使以往年度稅負不確定，且退稅手續繁瑣，殊非所宜，故本法採後轉辦法，並為建立藍色申報制度，對帳冊齊全，申報正確者，予以優待。」 ↩︎
- 財政部66.9.6. 臺財稅第三五九九五號函：「消滅公司合併前未互抵虧損額不得由合併後公司盈餘抵減。依所得稅法第三十九條規定意旨，公司組織之營利事業前三年內各期虧損之扣除，以各該公司本身有盈餘時，才能適用，旨在使前三年經營發生虧損之公司，於轉虧為盈時，可以其盈餘先行彌補虧損，俾健全其財務。公司如因被合併而消滅，合併後存續之公司與合併而消滅之公司並非同一公司，自不得扣除因合併而消滅之公司前三年內經該管稽關查帳核定之虧損。」 ↩︎
- 財政部八十二年五月二十六日臺財訴第八００四九四０三號訴願決定書。 ↩︎
- 行政院八十二年九月二十九日臺八十二訴字第三四四三八號再訴願決定書。 ↩︎
- 聲請書原文如下：「聲請人民國七十八年度申報營利事業所得稅事件，關於經該管稽徵機關核定之前三年內各期虧損，自本年純益額扣除部分，原處分機關所為處分，一再訴願決定機關所為決定，以及行政法院八十三年度判字第二七八號所為確定終局判決，其所援用財政部六十六年九月六日台財稅第三五九九五號函之行政命令，因其牴觸憲法第十九條、行為時所得稅法第三十九條、稅捐稽徵法第十五條及公司法第七十五條規定，請求解釋其應為無效。」 ↩︎
- 聲請書原文如下：「顯係超越母法所作對盈虧互抵範疇之限縮解釋，有違租稅法律主義，因此發生本件財政部函釋之行政命令有牴觸首揭各法律規定，並因而牴觸憲法第十九條所明定依法律納稅原則之疑義。…據上說明，本件財政部函釋謂公司如因合併而消滅，合併後存續之公司與消滅公司並非同一公司云云，無疑以形式上何者為存續公司為斷，其與公司法相關規定牴觸，彰彰明甚。…惟查本件財政部函釋謂︰因合併後消滅公司與合併後存續或另立公司並非同一公司，不得盈虧互抵云云，非但與公司法有關規定有違，且與稅捐稽徵法及其相關規定顯然牴觸，無待贅論。…本件財政部函釋卻逕以行政命令規定其不准盈虧互抵，顯然超越法律規定，依租稅法律主義，應為當然無效，不言自明。」 ↩︎
- 聲請書原文如下：「惟本件財政部函釋卻規定︰「 .. 公司如因被合併而消滅，合併後存續之公司與合併而消滅之公司並非同一公司，自不得扣除因合併而消滅之公司前三年內經該管稽徵機關查帳核定之虧損。」等，顯係超越母法所作對盈虧互抵範疇之限縮解釋，有違租稅法律主義，因此發生本件財政部函釋之行政命令有牴觸首揭各法律規定，並因而牴觸憲法第十九條所明定依法律納稅原則之疑義。」 ↩︎
- 聲請書原文如下：「本件財政部函釋顯與公司法第七十五條規定牴觸而無效。……本件財政部函釋牴觸稅捐稽徵法第十五條及其相關規定，應為無效。……本件政部函釋所為解釋牴觸行為時所得稅法第三十九條但書之規定，當然無效。」 ↩︎
- 參王建(火宣)著，租稅法，民國八十九年八月，第175頁。 ↩︎
- 參王建(火宣)著，租稅法，民國八十九年八月，第175頁。 ↩︎
- 優惠之所以是優惠，本質上必然違反平等原則，才會對構成優惠。如果只是給予恰如其分的待遇，自然不成其優惠。 ↩︎
- 參黃茂榮著，法學方法與現代民法，增訂三版，第117頁。 ↩︎
- 參葛克昌著，所得稅與憲法，第229頁。 ↩︎
- 參黃茂榮著，法學方法與現代民法，增訂三版，第15頁。 ↩︎
- 參吳庚著，行政法之理論與實用，增訂七版，第262頁。 ↩︎
- 參大法官釋字第217號解釋。 ↩︎
- 參葛克昌著，信託行為與實質課稅原則，載於月旦法學雜誌第80期，第27頁。 ↩︎
- 公司法第二十四條規定：「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」 ↩︎
- 公司法第75條規定：「因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。」 ↩︎
- 參王文宇著，企業併購法總評，載於月但法學雜誌第八十三期，第70－71頁。 ↩︎
- 如以虧損公司為被消滅公司，依財政部函釋，其虧損不得由合併存續公司之純益額扣除；倘如以虧損公司為存續公司，盈餘公司為被消滅公司，則存續公司合併前之虧損可以由合併後之純益額扣除。合併兩公司一虧損一盈餘，適用合併之法律依據相同，卻因合併存續公司之不同，發生一為虧損可以扣除，一為虧損不可以扣除之結果，有違課稅公平原則。如此解釋將使其政策目的無法完全貫徹。 ↩︎
- 稅捐稽徵法第十五條：「營利事業因合併而消滅時，其在合併前之應納稅捐，應由合併後存續或另立之營利事業負繳納之義務。」 ↩︎
- 條文全文：「公司為促進合理經營，經經濟部專案核准合併者，依下列各款規定辦理︰
一 因合併而發生之印花稅及契稅一律免徵。
二 原供該事業直接使用之用地隨同一併移轉時，經依法審核確定其現值後，即予辦理土地所有權移轉登記，其應繳納之土地增值稅，准予記存，由合併後之事業於該項土地再移轉時，一併繳納之；合併之事業破產或解散時，其經記存之土地增值稅，應優先受償。
三 依核准之合併計畫，出售原供該事業直接使用之機器、設備，其出售所得價款，全部用於或抵付該合併計畫新購機器、設備者，免徵印花稅。
四 依核准之合併計畫，出售原供該事業直接使用之廠礦用土地、廠房，其出售所得價款，全部用於或抵付該合併計畫新購或新置土地、廠房者，免徵該合併事業應課之契稅及印花稅。
五 因合併出售原供該事業直接使用之工廠用地，而另於工業區、都巿計畫工業區或於本條例施行前依原獎勵投資條例編定之工業用地內購地建廠，其新購土地地價，超過原出售土地地價扣除繳納土地增值稅後之餘額者，得向主管稽徵機關申請，就其已納土地增值稅額內，退還其不足支付新購土地地價之數額。
六 前款規定於因生產作業需要，先行購地建廠再出售原工廠用地者，準用之。
前項第三款至第六款機器、設備及土地廠房之出售及新購置，限於合併之日起二年內為之。
公司依第一項專案合併，合併後存續或新設公司得繼續承受消滅公司合併前依本條例已享有而尚未屆滿或尚未抵減之租稅獎勵。但適用免徵營利事業所得稅之獎勵者，應繼續生產消滅公司合併前受獎勵之產品或提供受獎勵之勞務，且以合併後存續或新設公司中，屬消滅公司原受獎勵且獨立生產之產品或提供之勞務部分計算之所得額為限；適用投資抵減獎勵者，以合併後存續或新設公司中，屬消滅公司部分計算之應納稅額為限。」 ↩︎ - 條文全文：「金融機構經主管機關許可合併者，其存續機構或新設機構於申請對消滅機構所有不動產、應登記之動產及各項擔保物權之變更登記時，得憑主管機關證明逕行辦理登記，免繳納登記規費，並依下列各款規定辦理：
一 因合併而發生之印花稅及契稅，一律免徵。
二 原供消滅機構直接使用之土地隨同移轉時，經依土地稅法審核確定其現值後，即予辦理土地所有權移轉登記，其應繳納之土地增值稅准予記存，由該存續機構或新設機構於該項土地再移轉時一併繳納之；其破產或解散時，經記存之土地增值稅，應優先受償。
三 消滅機構依銀行法第七十六條規定承受之土地，因合併而隨同移轉予存續機構或新設機構時，免徵土地增值稅。
四 因合併產生之商譽得於五年內攤銷之。
五 因合併產生之費用得於十年內攤銷。
六 因合併出售不良債權所受之損失，得於十五年內認列損失。
前項合併之金融機構，虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第七十七條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續機構或新設機構於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該辦理合併之金融機構於合併前，經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，按各該辦理合併之金融機構股東（社員）因合併而持有合併後存續機構或新設機構股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起五年內，從當年度純益額中扣除。」 ↩︎ - 「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第七十七條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前五年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起五年內從當年度純益額中扣除。公司與外國公司合併者，合併後存續或新設之公司或外國公司在中華民國境內設立之分公司，得依前項規定扣除各參與合併之公司或外國公司在中華民國境內設立之分公司合併前尚未扣除之虧損額。公司分割時，既存或新設公司，得依第一項規定，將各參與分割公司分割前尚未扣除之虧損，按股權分割比例計算之金額，自其純益額中扣除。既存公司於計算可扣除之虧損時，應再按各參與分割公司之股東分割後持有既存公司之股權之比例計算之。」 ↩︎
- 尚可採取淨值比或其他估算法。 ↩︎
- 併購係指如何擁有他公司的資產，在法律上的規劃，可以藉由擁有該公司股權而控制其資產，亦可消滅其股權而直接控制其資產，兩者都是可供選擇的行為方式。本案屬於後者的情況，藉由發給新股以消滅舊股來擁有其資本，客觀上看起來類似「印股票換資本」。而在財務上需要資金時，與其直接發行新股進行募集資金，到不如直接印股票來換取現成的資本。況且買來的產業將來仍有賺錢的可能。 ↩︎
- 關於採用換股比例適當與否，本文擬暫不論述。 ↩︎
