智慧財產權概述－智慧財產權與民法的互動

智慧財產權在近幾年來，由於中美貿易談判的關係，逐漸為國人所熟知，而其重要性也隨著智慧財產權作為企業競爭手段日益受重視，因此，對於智慧財產權的研究、投資不在少數，但是業者口頭所稱之IP，仍然著重在技術層面，希望能夠藉由專利技術之研發，加強與國外業者之競爭力，而非與智慧財產權相關之法律問題的研究。因此，就智慧財產權這個具有濃厚法律性質的「企業競爭手段」而言，不免有所缺憾。

由法律的角度來看，智慧財產權對於法律人來說，仍然是個陌生的新興領域，筆者在與同儕說明筆者的研究領域時，尚有誤「智財」為「制裁」者。或許是用語不當所致，但法律人對於智慧財產權的不熟悉，亦可見一般。本論文之所以不是直接進行智慧財產權與民法接軌時相關問題的討論，是由於智慧財產權作為一種未被民法立法者作為規範對象的權利，若不先就智慧財產權的特性、性質加以研究，則無法針對問題的重點，提出適於智慧財產權的解決方法，很容易就陷入傳統民法思考的窠臼，也就無法達到筆者希望由智慧財產權的角度來思考問題的目的。因此，在本論文的一開始，即擬就筆者所了解的智慧財產權作一個基本的整理。

第一節  智慧財產權的源流

一、智慧財產權的簡史

個別智慧財產權領域的發展可以追溯到相當早的年代，以專利制度為例，其來源甚久，而其完備且發揚光大，應屬近一、二百年之事。最早者，首推一四七四年威尼斯所頒布之一項鼓勵發明之法律，此可謂專利法之濫觴；於英國則推一六二四年之專賣條例（Statute of Monopolies）之頒布，該條例宣告除發明以外之一切專賣行為，均屬無效，此條例之頒布具有重大意義，蓋其為現代專利法及工業財產權之保護樹立典範；於法國，自一七八九年法國大革命，廢除了既有的工會規則，反諸要求商業與工業之自由，以解除工會規則所課予獨立發明人之限制，惟並未同時為其保護設有立法，截至一七九一年，始移植英國一六二四年所頒布前揭條例中所設規則以資保護，並陸續為許多國家採用¹；美國於殖民時期，尚無專利法可言，每一發明者，必須就個案向殖民州主管機關提出特別申請，再依特別法案頒給專利，因此乃係以專案處理，迄一七八七年美國憲法頒布²，始為專利法與建立專利制度提供了依據³。

而就智慧財產權這個用語而言，早期是由美國開始使用，國際間第一次在正式的場合使用這個用語是於一九六七年「成立世界智慧財產權組織公約」，其後世界貿易組織有關智慧財產權的TRIPS協定，亦延用此一用語，目前已成為國際間貿易談判的常用語。

早期智慧財產權由國際公約的發展來看，大致上被區分為「著作權及其相關權利」以及「工業財產權」二大領域，前者最重要的國際公約為「伯恩公約」，後者則為「巴黎公約」。由於此種分類在智慧財產權統合的趨勢下，逐漸失去其意義，因此，本論文不擬多加描述，對於公約發展現況有興趣者，可利用網路連結至世界智慧財產權組織之網站進行了解⁴。

二、智慧財產權的用語

「智慧財產權」是譯自“intellectual property”，中國大陸稱為「知識產權」⁵，日本則稱為「知的財產（權）」或「知的所有權」⁶。有學者認為智慧財產權除了包含財產利益外，尚包括人格利益，使用「智慧財產權」不足表彰現代意義的「智慧財產權法」對人格權保護重視之精神及發展趨勢，故應改稱「智慧權」或「智能權」⁷。由於本論文乃著重於智慧財產權中，有關於財產權的部分，因此，用語的選擇並不影響本論文的寫作理念。然而，智慧財產權作為一個外來用語，當其一旦被國人所普遍接受，爭議其名稱當初翻譯時是否適當，僅具有象徵性意義，欲突顯智慧財產權法對人格權部分日益重視的發展趨勢，仍須藉由實際操作的面向來普及這個概念，創造新的字眼很可能導致觀念的混亂。因此，本論文仍採「智慧財產權」作為論述時之用語。

三、智慧財產權本質之學說簡介

有關於智慧財產權本質之學說，大致上可分為精神所有權說、人格權說、無體財產權說，本論文涉及智慧財產權特性之處頗多，與智慧財產權本質之學說有一定程度之關連，因此，依次介紹如下：

(一)精神所有權說（geistiges Eigentum）

此說認為對於人所創作出之精神上的作品的作者，應有所有權。近代意義的著作權、發明專利權所由生之法國革命時期的立法，即以此種所有權的概念表現。這乃是基於當時自然法的思想，認為此乃神聖不可侵犯的權利。此乃對於精神的創作物之支配關係，最傳統、最容易為一般人所了解的概念，對於作者權利的承認相當有力⁸。然而，此學說雖對無體財產權歸屬於無體物之創作人，此種權利歸屬關係加以釐清，但就權利之客體為無體物、對於作為無體物之固有性質未加以完全掌握⁹。

(二)人格權說¹⁰（Persönlichkeitsrechts）

此說認為無體財產權乃是保障人對於其固有的人格領域加以支配權利的人格權。將今日所稱之無體財產權，以所謂人格權此種單一的權利加以掌握。對於無體財產權所具有的財產性，認為無體財產以具有「人格權的核心」（personenrechtlicher Kern）的方式存在，反對無體財產權分割為人格權和財產權二部分。認為無體財產權乃是單一的權利，不能分成固有人格權與純粹的財產權二種權利，其內在的本質乃是人格權¹¹。

然而，此說之缺點在於人格權的概念太過於廣泛，無法將作為權利客體之無體財產權所具有之特質，與無體財產權以外的人格權、一般人格權明確地加以區別。

(三)無體財產權說（Immaterialgüterrechts）

無體財產權說為Kohler所提倡，認為無體財產權不同於一般財產權或人格權，是一種全新型態的權利，今日廣為學者所接受。Kohler提出無體財產權說的主要目的在於當時通說之精神所有權說，雖對發明權與著作權提供共通的法理，但卻並未就該權利之特質為明確之說明。此說立論的主要理由如下：

1「所有權」之概念用於無體財產權有所不當

無體財產權之發生、消滅、存續期間的限制、權利無固定之實體、社會的拘束性強、權利的行政限制、其排他性的性質是以人工方式創設之，不若物權乃是依本質所由生…等¹²，乃是無體財產固有之性質，因此，將用於有體物之所有權之用語用在無體財產權上，易產生誤認。

2 人類精神活動的結果非屬人格權的領域

著作權、發明權此等人類創作活動之生產，其發生之基礎固以人格權為前提，然而因此種精神活動之結果的產物，已經不屬於人格權的領域，因此，此種權利並非人格權，而是無體財產權。

此說將發明權與個人權（Individualrecht）¹³明確區分，公開發表前之發明支配的權利，是屬於個人權。關於專利申請前發明人所擁有之發明權乃是不完全之發明權，就自己之發明是否申請專利，由發明人自由決定，此時發明人同時擁有個人權及發明權，針對侵害自己發明之秘密、潛稱為發明人…等侵害排除權，應屬於個人權¹⁴。

(四)小結

上述所介紹的三種學說，是針對無體財產權的權利客體而加以討論。有關於智慧財產權之學說，尚有Elster提出的精神財產競業權說¹⁵以及顧客權說¹⁶，分別由不正競爭防止及商業顧客爭取所衍生之財產權的角度出發，筆者認為其並無法完整解釋整體智慧財產權的情形，至少就著作權的部分，一定要和市場競爭相結合，實有所困難。

目前無體財產權說為多數學者所接受，由無體財產權說之提出，我們可以發現精神所有權說及人格權說未明確地說明無體財產權之特性，使得此二學說易招致批評，顯然無體財產權之特性乃是處理無體財產權相關問題時之重點所在，筆者於本章第四節中，亦就智慧財產權之特性加以歸納、整理，希望能作為本論文論述之主軸所在。

有關智慧財產權本質之學說，在立法例上占有相當重要的地位，德國之著作權法受到Gierke教授人格權說之影響，採取一元論之立法方式，認為不應區分著作人格權與著作財產權，所有的著作權都含有人格權之特質，相對於著作權法採二元論之立法方式即有相當大之不同，就授權的解釋也可能有所不同。惟筆者論述之重心並不在此，故僅就智慧財產權學說予以介紹。

第二節  智慧財產權的內容

一、W IPO對智慧財產權的界定

依一九六七年「成立世界智慧財產權組織公約」的規定，「智慧財產權」之概念包括與下列事項有關的權利：

(一)文學、藝術及科學之著作，

(二)演藝人員之演出、錄音物以及廣播（即學理上所稱之著作鄰接權），

(三)人類之任何發明，

(四)科學上之發現，

(五)產業上之新型及新式樣，

(六)製造標章、商業標章及服務標章，以及商業名稱與營業標記，

(七)不公平競爭之防止，

(八)其他在產業、科學、文學及藝術領域中，由精神活動所產生之權利。

二、TRIPS對智慧財產權的界定

智慧財產權在經貿往來上，逐漸扮演重要的角色，因此，世界貿易組織（WTO）於烏拉圭回合談判，便將會員國對智慧財產權的保護列為重要的議題。依一九九四年所簽署之「與貿易有關之智慧財產權協議」（TRIPS），被列入規範者有：

(一)著作權及相關權利

(二)商標

(三)產地標示

(四)工業設計

(五)專利

(六)積體電路之電路布局

(七)未公開資訊之保護

(八)對授權契約中違反競爭行為之管理

三、NAFTA對智慧財產權的規定 

北美貿易自由協定（North American Free Trade Agreement, NAFTA）是由美國、加拿大、墨西哥三個國家所簽署的區域性經貿自由協定，於該協定第十七章第一七二一條第二項中，所定義之智慧財產權包括：著作權與著作鄰接權、商標權、發明專利權、半導體積體電路布局設計權、營業秘密權、植物種苗權、地理標示權與新式樣權¹⁷。

此協定雖為北美地區的區域性公約，但由於美國對於智慧財產權的發展具有強勢的領導地位，且消費力強，市場廣大，各國無不積極尋求進入美國市場的機會，台灣以經貿為主的發展方向，自然也不放棄此一市場，故亦有其研究上之重要性。此協定將植物種苗權亦列入智慧財產權的範疇中，是與WIPO及TRIPS較不同的地方。

四、我國對智慧財產權保護的立法

目前我國有關智慧財產權保護的立法，包括著作權法、專利法、積體電路電路布局保護法、植物種苗法、商標法、營業秘密法、公平交易法…等，就智慧財產權保護的種類而言，除著作鄰接權的保護外，大致上架構已齊備。然而，細究每一種智慧財產權保護的內涵，與國際條約或其他國家的規定，仍有所不同，以專利法為例，我國專利制度採發明、新型、新式樣三合一的立法模式，同為大陸法系國家之德、日、韓則採分別立法之制度；而就新型專利之審查制度，我國採實質審查制，德、日、韓則採形式審查制¹⁸；而是否以刑事制裁處理專利侵害糾紛，各國態度不一，我國則仍保留刑事制裁制度，德、日、韓亦同，但仍應注意實務處理上的態度，像是日、德對於專利之刑事制裁即採相當審慎的態度，不輕易動用刑事制裁…，除了形式上的保護外，我們更應該重視實質上的保護內容是否相當。

五、智慧財產權的定義

從本文以上對於智慧財產權的敘述可以發現，一般所稱的「智慧財產權」，事實上涉及相當廣的研究領域，包括：專利權、商標權、著作權、營業秘密、植物種苗、積體電路布局…等，可以說是許多不同種類權利保護的集合用語，就好像是「財產權」這個用語包含了債權、物權、智慧財產權、法律所保護的利益…等概念。而智慧財產權作為專利權、商標權、著作權、營業秘密、植物種苗、積體電路布局…等權利之上位概念，自然不適合單純以智慧財產權乃包含上述權利之權利來描述其定義，必須明確地使人了解什麼是智慧財產權。

學者趙晉枚認為，「智慧財產權指法律賦予財產權保護的心智創作品，有別於動產或不動產，一般認為是無體財產權。¹⁹」然而，此說法仍存在某些邏輯上的問題，以商標權為例，商標文字或圖案本身雖屬心智創作，但商標法之所以賦予商標保護，並不是要保護精心設計的商標本身，更重要的是商標背後努力經營的成果不受不公平競爭的破壞，因此，將商標權套入上述說法即有疑義。同樣地，不正競爭之防止，在近年來的國際公約中，已列入智慧財產權的議題中，在上述的定義下，亦無法說明對於不公平競爭行為之規制，為何屬於智慧財產權的概念。因此，本論文認為智慧財產權的客體，應採取日本學者的說法，不僅只於保護精神創作物這種型態，還應加上對於產業活動識別標誌的保護。

此外，相較傳統財產權的概念，智慧財產權具有公共財的特性，擁有人無法阻止他人享受該財產所帶來之好處。因此，從傳統民法侵權行為的規定上來看，使用別人耗費精神所創作之無體財產，並不會使該他人之無體財產在物理上有所減損，故從智慧財產權發展的歷史來看，在法律未就專利發明或其他無體財產加以保護之前，使用他人之無體財產，並不符合傳統民法侵權行為之規定，因為無體財產本身在法律上並未受損害。亦即，社會上每個有能力的人都可以加以模倣利用他人之發明。

在這種情形下，解決途徑有二，一是由國家擔當此一責任，也就是由國家負擔鼓勵智慧財產權發展，給予智慧財產權人報償，讓大家任意使用所有的智慧財產權，一是賦予智慧財產權私人財產權的保障，由個人就其智慧財產權之使用、收益、處分取得創作之代價。前者由於智慧財產權並不像國防這種公共財，乃專屬於特定國家人民所共同享受，他國人民亦得享受本國人民所發展之智慧財產權。因此，在世界大同之前，由國家負擔此一責任不是非常適當。此外，齊頭式的創作報酬亦未必能達到鼓勵創作之目的，因此，在智慧財產權保護的發展上，國家通常選擇以賦予智慧財產權「私人財產權」的地位，作為保護的手段，以促進智慧財產權之投資。

而欲使無體財產成為個人可得支配之財產權，必須以法律特別加以保護。而就作為識別標誌的無體財產而言，沒有法律特別加以保護之前，只能靠自力救濟，提供消費者辦識出真正商品或服務的方式，或是藉由同業工會這類的自治自律來加以保護；像是技術、著作的保護，在國家未以特別法律加以保護之前，許多社會更是將抄寫、仿造認為是促進文化、提升工藝水準的手段，並不會特別考慮到創作人的保護。因此，筆者認為，智慧財產權需要國家以法律特別加以保護，這也是智慧財產權一個相當重要的性質。

據上所述，本論文將智慧財產權之定義如下：

「所謂智慧財產權，係指人類精神活動的成果及其相關權利，或是作為產業活動之識別標誌，而以法律特別加以保護者。」

第三節  智慧財產權的類型

如前所述，智慧財產權是一種集合性的概念，為了說明上的需要，有加以類型化的必要。一般對於智慧財產權類型化時，最容易想到「工業財產權」及「著作權及相關權利」這種區分方式，然而，這種區分方式在對於智慧財產權進一步的了解，並沒有太大的幫助，尤其著作權亦在於產業活動上，扮演著相當重要的角色，像是技術文件、美術工藝品、電腦軟體…等，回頭採用上述分類徒然混淆對於智慧財產權的認識，因此，本論文以下試著以保護客體、保護強度以及行政機關介入的強度來加以區分，希望能更清楚地說明智慧財產權的內容。

一、從保護的客體來分類

日本學者紋谷暢男於其所著之無體財產權法概論第一章中，即開宗明義地將無體財產分為二個類型，一是「有關產業、文化上，人類精神上的創作活動」，一是「與產業活動相關的識別標識」²⁰，以下則針對此種分類及其區別之理由加以介紹。

(一)有關於產業、文化上，人類精神上的創作活動

智慧財產權有一部分是屬於人類精神上的創作活動，亦即人類利用智慧嘗試種種的努力，像是發明、新技術、新式樣…等，來豐富物質生活，更進一步地為了追求真、善、美…等精神上的價值，而從事文藝、學術、美術、音樂…等，來豐富精神生活。這種人類精神的創作活動，總的說來，是為了追求產業、文化發展的目的。此種精神的創作活動，須等到文明發展至一定程度，始能認識其財產上的價值²¹。目前，專利權、著作權、技術、配方、積體電路布局、植物新品種…等，屬於此類智慧財產權。

(二)與產業活動相關的識別標識

所謂與產業活動相關的識別標識，是指於社會生活中，被用來辨識、表彰商品、服務來源、品質…等之智慧財產權。廣義的像是公司標識、商號名稱、商標…等，就是屬於這一類。乃是營業及營業主體，或是個別化的商品或服務，為了與其他事物區別之目的而存在之無體物，其本身與第一種類型不同，很難稱之為一般人類精神的創作活動。但是，將之使用於產業活動，於現實中發揮其識別機能，獲得顧客的信任，具有顧客吸引力時，始具有無形財產的價值。且此所謂之顧客吸引力，也可以廣義地將對於不正競爭的保護包括在內²²。

(三)區分的理由

在智慧財產權領域，認識到上述二種類型的區分，具有相當重要的說明意義。首先，上述二種類型保護的對象不同，前者在於無體財產的本身，後者則在於該識別標誌背後所表彰的其他無形利益；再者，雖然一般認為智慧財產權具有公共性，但前者具有公共性是因為無論何種創作，最後終將歸於全人類所有，而後者乃是由於識別標誌的本身即具有保護公共利益（像是消費者對於商標的信賴）的特性；第三，上述二種類型規範的目的不同，前者在於促進文化發展與鼓勵技術創新，後者則在於保障正當競爭秩序；第四，上述二種類型財產價值存續的期間不同，前者即使法律未規定，亦會隨著人類文明的進步，而逐漸喪失其財產價值，後者則只有仍具有識別的功能，即具有一定的財產價值，因此，商標權也被稱為潛在的永久權。

二、從保護的型態來分類

智慧財產權從字面上，似乎一直被認為是一種權利。然而，從國際條約有關於智慧財產權的定義或內容中，我們可以發現，智慧財產權其實是屬於一種集合概念，包括相當多不同型態的無體財產，因此，並非所有受智慧財產權法律保護之無體財產，皆被賦予「權利」之地位。專利權、商標權、著作權…等，固然具有權利之地位，但營業秘密雖同樣是以單獨立法之方式保護，立法者卻未同時賦予其權利之地位，仍屬民法上所稱之「利益」，加上沒有刑事的制裁制度，營業秘密法一直不為產業界所熟悉。以下則就智慧財產權保護型態之不同加以論述。

(一)以權利加以保護

多數的智慧財產權是以民法所稱之「權利」的型態加以保護，像是專利權、著作權、商標權、積體電路布局…等，無論在讓與、授權、禁止他人侵害各方面，都不會有疑問。屬於智慧財產權中，權利保護強度較大的類型。但相對的其亦受有保護期間之限制、強制授權、合理使用…等法律規定的拘束。

然而，並非民法規定有提到「權利」的部分，以「權利」型態加以保護的智慧財產權，即可不加思索地一律適用。事實上，由於民法在立法時，並未將智慧財產權這種特殊的權利考量進去²³，因此，智慧財產權在適用民法相關規定時，必須要由智慧財產權的特性出發，重新加以思考、判斷，否則會陷於傳統民法的窠臼中，反而會使智慧財產權這種新興的權利無法與時俱進。

(二)以利益加以保護

智慧財產權中屬於民法所稱之「利益」，在我國可以營業秘密為代表。在營業秘密法未立法通過之前，對於營業秘密能否授權一直存有爭議，主要的質疑來自於營業秘密擁有人連權利的地位都沒有，如何能將用益的部分授權給他人使用呢？因此，在立法通過之前，有認為營業秘密只能讓與不能授權。也就是說，營業秘密所有人一旦將營業秘密交付給其他人，就無法加以限制或收回，原所有人能不能自行利用則須視契約內容而定。

然而，筆者認為，能否授權的決定因素，在於一個權利或利益，有沒有使用、收益的可能性，如果有，無論是何種型態，均得授權他人使用，如果沒有，即使是權利，亦不得授權他人使用。

營業秘密法立法通過之後，雖然沒有賦予營業秘密一個法定的權利地位，但在該法第七條則明定營業秘密所有人得授權他人使用營業秘密，而被授權人亦得在經營業秘密所有人的同意下，再授權第三人使用。以立法的方式，直接解決了營業秘密能否授權的問題。

但是事實上，立法者並未注意到並非所有營業秘密都可以授權，舉例來說，像是公司研發失敗的紀錄、與他人締訂重大契約的訊息…等，都有可能屬於營業秘密，但是這種營業秘密只有知道不知道的問題，沒有授權他人使用的問題。

舉例來說，愛迪生試驗電燈炮燈蕊的材質，可能試過上千種，最後終於發現「鎢」這種金屬最適合。同期亦有許多的人在作相同的試驗，若他們知道愛迪生試驗失敗的材料是哪些的話，就可以省去試驗相同材料的時間，一定會比愛迪生還快發現以「鎢」作為燈蕊是最適合的。但是，愛迪生不可能授權其他人使用、收益「試驗失敗紀錄」，只有是不是讓他人知道的問題而已。

(三)屬於被動發生的權益

不公平競爭之禁止，雖然在許多國際公約內，亦被列為智慧財產權的範圍。然而，就筆者個人意見認為，其無法完全用傳統民法上的「權利」或「利益」的概念來了解。舉例來說，專利權人、商標權人、營業秘密所有人，在他人未為不正當之競爭行為時，其所擁有之權利，就只是專利權、商標權、營業秘密…等，很難想像有一個禁止他人不公平競爭的權利存在，此時，不公平競爭的防止，基本上是屬於國家公權力行使的問題。

但是在不公平競爭行為發生時，若受有損害，則可依公平交易法加以禁止，並請求損害賠償²⁴。因此，或許可以用「對應於他人之不公平競爭行為所產生的財產權或是一種特殊的侵權行為損害賠償請求權²⁵」來理解，與民法中，物權受侵害時，得本於所有權人之身分，對於侵權行為人請求侵權行為損害賠償的權利型態仍有不同。

然而，因為不正競爭行為之禁止，並非直接賦予企業或個人一個權利，而是由限制他人不得為不正競爭行為的角度出發，以國家力量加以規範。因此，專利權、商標權、著作權或營業秘密…等，可以讓與或授權，但是公平交易法上之損害賠償的權利，必須等到有他人不正競爭時始發生該權利，沒有事前讓與或授權的可能性，與一般的智慧財產權不同。

表一、智慧財產權保護範圍、時間、型態整理

	權利類別	保護的範圍	保護的時間	保護的型態
產業財產權	發明專利權	物品專利權人，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權；方法專利權人，專有排除他人未經其同意而使用該方法及使用、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成物品之權	自申請日起二十年，醫藥品、農藥品或其製造方法得延長二至五年	權利
	新型專利權	專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權	自申請日起十二年	權利
	新式樣專利權	就其指定新式樣所施予之物品，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品之權	自申請日起十年	權利
	積體電路布局權	排除他人複製、輸入、散布電路布局或含電路布局之積體電路	電路布局登記之申請日或首次商業利用之日，以較早發生者起算十年	權利
	植物新品種保護	推廣、銷售、使用權	自審定公告之日起算十五年	權利
	商標權	使用及排除他人使用相同或近似之商標於同一或同類之商品	商標專用期間為註冊之日起算十年，得不斷申請延展	權利
	營業秘密保護	禁止他人以不正當的方式取得營業秘密	無	利益
	不正競爭禁止	禁止他人以不正當的方式為競爭行為	無	被動發生的權益
著作權相關權利	著作權	僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現	原則上自然人之創作，保護至著作人死亡後五十年，法人之創作，保護至公開發表後五十年，詳見著作權法相關規定	權利
	著作鄰接權	對於著作之散布所付出之成本的保護		我國目前未保護

三、從行政機關介入的程度來分類

行政機關介入的方式包括登記、審查、授與或不授與權利、撤銷權利、特許授權…等等。就智慧財產權而言，大致可以認為對權利人保護強度、範圍愈大者，因為相對的即使其他人負有不得侵害之義務，因此，行政機關介入的強度就愈強。

像是發明專利，除了技術高度較高，所以可能審查需要較多時間外，審慎地審查也是造成行政機關授與專利權非常遲緩的原因。而商標法就商標之保護，雖然也是採實體審查，但因商標註冊比較傾向於先占而非獨占，因此，只要沒有與他人既存之商標近似或侵害著名標章，即會授與商標權。而著作權，我國在八十一年修法前，就著作權之取得採登記制，著作完成後只要向主管機關登記即取得著作權保護，至於修法後則採創作完成主義，創作完成的那一刻，立即取得著作權之保護，行政機關並未就權利之取得加以介入，但就法律所規定之情況下，他人得申請強制授權。

行政機關介入程度愈高者，其公共性也就愈明顯，像是專利權必須要經本國政府審查核給專利始能取得在本國之保護，而著作權只要國家間有相互保護協定，即使是外國人的著作，在本國亦受保護。此外，行政機關介入程度愈高者，其不確定性²⁶也就愈高，因為行政機關可以透過公權力對於智慧財產權之存在、行使加以影響。在處理行政機關介入程度高的智慧財產權，必須特別重視其公共性與不確定性。

四、小結

從上述說明我們可以知道，智慧財產權所包含的範圍相當廣泛，不論從保護的目的、保護的形式、保護的強度、行政機關是否介入…等，都可以看出其實智慧財產權彼此間差異相當大。舉例言之，專利制度是在保護技術創新，而著作權卻主要在促進文化發展，從而專利法對於技術構想亦加以保護，但著作權法只保護表達；專利、著作權制度是保護該智慧成果的本身，但商標制度的重點不在於該商標之本身²⁷，而在於商標背後所代表的商譽、投資，甚至是消費者之權益²⁸；專利權和營業秘密雖然常常合併授權，然而，一個是具有強大的排他權利，一個則僅能要求他人不得以不正當之方法取得…，這些種種的不同，當然是研究智慧財產權這個領域所應該要注意的事情。

然而，智慧財產權之所以會被歸納為一個領域，必然具有該領域相當一致的性質，就智慧財產權這個領域而言，它們的共同之處是，它們都具有一種無形的特點，而且都出自一種非常抽象的財產概念，我們通常稱之為「無形性」（intangible）。同時，在社會生活中，各別智慧財產權並非完全獨立存在，舉例來說，商標的授權可能必須同時包括商品之製造技術、廠房規劃、行銷通路、市場調查報告…；專利的授權可能必須同時伴隨人員的訓練、機械設備的移轉、技術文件的交付；而電腦軟體更是同時有可能受到專利法與著作權法的保障…，智慧財產權擴大保護及互相競合的趨勢，已經不容我們再忽視，因此，本論文企圖整理出智慧財產權此一領域的共通點，作為在討論智慧財產權與民法相關制度接軌時重要的參考依據，至於各別智慧財產權所衍生出來論述上的不一致，則有待於其他研究者再去發掘、探討。

---

1. 請參閱Stephen P. Ladas，Patents, Trademarks, and Related Rights National and International Protection, Harvard University Press, Vol. I ,P.5~P7(1975)，轉引自洪健 樺，有關專利權中授權問題之研究，政治大學法律研究所碩士論文，一九八七年五月，P.3 ↩︎
2. 美國憲法第一條第八項第八款規定如下：「To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries」，規定國會有權對於作者及發明人保證其作品及發明（發現）於一定期間內，享有排他專屬的權利，以鼓勵科學、文藝之發展，乃是美國專利法制定之依據。 ↩︎
3. 洪健樺，有關專利權中授權問題之研究，政治大學法律研究所碩士論文，一九八七年五月，P.3 ↩︎
4. 世界智慧財產權組織（WIPO）之網址為：http://www.wipo.org ↩︎
5. 中華人民共和國智慧財產權之主管機關稱為：國家知識產權局，網址為http: //www.cpo.cn.net/，但其所掌管之事項，不包含著作權的部分。 ↩︎
6. 名和小太郎，知的財產權–ハイテクとビジネスに揺れる制度，P.15，認為一般慣稱為「知的所有權」之用語中，所有權含有對於物支配的意義，在作為智慧財產權客體資訊（情報）得自由流動之意見愈來愈強的情形下，逐漸採用知的財產權這個用語。 ↩︎
7. 蔡明誠，發明專利法，P.19~P.20 ↩︎
8. 豐崎光衛，工業所有權法，P.100 ↩︎
9. 松本重敏，特許發明の保護範圍，P.8 ↩︎
10. 人格權說以德國Gierke教授之說法最著名，其人格權的概念非常廣泛，從姓名、標識權、發明權、著作權之外，人的身體、生命、自由、名譽、固有之地位（家世、職業、宗派等）應歸屬之權利（Recht der Zugehörighkeit）、乃至於關於市場中不正競爭行為之請求權，都屬於人格權。請參閱，松本重敏，特許發明保護範圍，P.8~P.9 ↩︎
11. 松本重敏，特許發明の保護範圍，P.9 ↩︎
12. 請參閱，豐崎光衛，工業所有權法，P.100；松本重敏，特許發明の保護範圍，P.11 ↩︎
13. 筆者引用松本重敏之著作中，並未特別說明「個人權」為何，觀察其上下文之文義，筆者認為個人權某程度與人格權相當類似，是基於發明人之身分而擁有之權利。 ↩︎
14. 松本重敏，特許發明の保護範圍，P.11 ↩︎
15. 何孝元教授於其工業所有權之研究一書，P.5，譯為不正當競業說。 ↩︎
16. 此二說之詳細說明，請參閱，豐崎光衛，工業所有權法，P.104~P.107 ↩︎
17. NAFTA關於智慧財產權定義的原文如下：
    Intellectual property rights refers to copyright and related rights, trademark rights, patent  rights, rights in layout designs of semiconductor integrated circuits, trade secret rights, plant breeders’ rights, rights in geographical indications and industrial design rights;請參照http://www-tech.mit.edu/Bulletins/Nafta/17.intellect，2000/01/17visited ↩︎
18. 形式審查制是指不就申請案件是否符合實質權利賦予要件，以新型專利為例，即不審查其新穎性、進步性、實用性，只要具備形式要件，像是專利申請書、明細書、圖式…等，即給予新型專利保護，為避免權利濫用及不實權利之行使，多另設有技術評價制度加以調節，權利人欲向他人主張新型專利權之侵害，必須先向主管機關申請技術評價書，未附具技術評價書不得任意向他人為侵權之警告或其他行使權利之法律行為。目前世界各國有新型專利制度之國家，多採形式審查制，我國智慧財產局亦已委託台灣大學進行新型專利採登錄制之可行性之研究。 ↩︎
19. 趙晉枚‧蔡坤財‧周慧芳‧謝銘洋‧張凱娜合著，智慧財產權入門， P.1 ↩︎
20. 豐崎光衛，工業所有權法，P.6~P15，亦區分為「有關新穎創作的權利」與「有關營業上標識的權利」二種，來介紹工業所有權，由於未將著作權包括在內，故筆者引用學者紋谷暢男之著作。 ↩︎
21. 紋谷暢男，無体財產權法概論，P.1 ↩︎
22. 紋谷暢男，無体財產權法概論，P.1 ↩︎
23. 中華人民共和國是目前少數將智慧財產權明文列於民法中的國家，然而，觀其規定並未將智慧財產權作為一種特別的權利加以對待，僅明示其為民法所保障之財產權，殊為可惜。 ↩︎
24. 公平交易法第三十條：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。」第三十一條：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」由上述條文可以知道，只要事業能證明因他事業違反公平交易法之規定，造成其權益受有損害，即可向該他事業請求損害賠償。 ↩︎
25. 我國以及其他許多國家將營業秘密的保護以公平交易法（或不公平競爭防止法）來加以處理，然而，並不表示不公平競爭也是屬於民法上所稱之「利益」，誠如筆者所說的，在其他人尚未為不公平競爭行為之前，事實上公平交易法只是行為的規範而已，並不存在一種禁止他人為不公平行為之權利或利益存在，因此，筆者稱之為被動發生的權益。 ↩︎
26. 本論文所指之不確定性，是指權利的安定性而言，請參照本章第四節所述。 ↩︎
27. 若商標制度是在鼓勵商標本身的話，應該就商標之創作加以保護，但由目前商標法第一條之規定來看，商標制度之目的，並不在保護創作之人，而是在維護正當交易秩序。 ↩︎
28. 鄭中人，商標本質的探討，收錄於智慧財產權與國際私法—曾陳明汝教授六秩誕辰祝壽論文集，P.603~P.615 ↩︎