商品的外觀能受到智慧財產權的保護，但這包括食品的外觀嗎？
實務上有一則案例是業者主張其「阿聰師小芋仔」的小芋頭外觀芋頭酥與內層剖面為美術著作，控告競爭對手製作、販賣「大甲師小芋仔」的芋頭酥，在外型設計上與其相同，侵害其著作權及違反公平交易法（智慧財產及商業法院110年度民著上字第5號民事判決）。
就著作權的主張上，法院認為「阿聰師的小芋仔」內餡由內而外所堆疊出的顏色，是原本餡料的顏色，其芋頭酥之內層剖面難謂是「以美術技巧而表現思想或感情」的創作，非著作權法所保護的美術著作，而且糕餅內餡以多種餡料堆疊，本來就是常見的做法，這樣的做法本身只是一種「思想」或「概念」，不受著作權法保護。就商品外觀的部分，則是認為將商品做成小芋頭的造型，就像是將香蕉蛋糕做成香蕉的造型，將壽桃做成桃子的造型，同樣都是「思想」或「概念」，一樣也不能受到保護。在公平交易法的主張上，則是認為如此的外觀造型及內層剖面，不足以作為消費者辨識商品來源的重要印象，因而認定其競爭對手並無違反公平交易法第25條的規定。
另一則案例是取得日本「カラシビ拉麺鬼金棒」公司授權的台灣業者，針對競爭對手豚將日本拉麵所推出的名店致敬活動，在其臉書專頁宣傳「第一彈名店復刻 麻辣味噌拉麵 對不起鬼哥！！好拉麵不用這麼貴 半價130元」廣告，主張違反公平交易法所提起的民事訴訟。該訴訟中，其一的主張是豚將日本拉麵所推出的麻辣味噌拉麵與其「辣麻味噌拉麵」商品高度近似，使消費者產生混淆誤認。（智慧財產及商業法院111年度民公訴字第7號民事判決）
在這個案例中，原告所主張者為公平交易法第22條第1項第1款「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」要成立本條的前提要件是「辣麻味噌拉麵」商品外觀必須為著名表徵。
原告主張的「辣麻味噌拉麵」商品外觀是包含大塊角煮、玉米筍、炒豆芽菜、鮮紅色麻辣味噌湯、粗麵條的組合。法院審酌雙方所提出之證據後，認為市面上關於麻辣味噌口味或辣味噌口味並非少見，且包含原告「辣麻味噌拉麵」商品配料、麵體、湯頭的拉麵組合，無論在我國或是日本市面上也非少見，因而認定近似「辣麻味噌拉麵」商品的外觀拉麵其實很多，難認「辣麻味噌拉麵」商品的外觀是一般常見的特徵，具有相當的識別性，不符合「表徵」的要件。另外，就原告所提出的證據，法官亦認為並無證明「辣麻味噌拉麵」商品經過原告相當時間的行銷與使用，已為相關事業或消費者所普遍認知，而具有區別商品來源的功能，故而認定被告並未違反公平交易法第22條第1項第1款。
從以上兩則案例來看，食品外觀主張權利好像都是失敗收場，是不是食品外觀不受智慧財產權的保護？實際上未必是如此。
由第一個案例可知，如果是一般食品外觀，原則上要主張美術著作並不容易，較難被認為是「以美術技巧而表現思想或感情之創作」（仍可能有例外）。然而，這並不表示食品外觀無法以智慧財產權保護，事實上如果食品外觀具有特殊造型或設計，是能夠申請設計專利。設計專利主要是在保護物品全部或部分的形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求的創作，實務上也不乏為食品外觀申請設計專利的例子，其品項包括餅乾、糕餅、巧克力、麵包等；又或者也可以考量申請立體商標，例如知名的OREO餅乾、Toblerone三角巧克力本身的外觀即為註冊商標。
而第二個案例，也無否定食品外觀可為著名表徵的情形，而是食品外觀如果符合「著名表徵」，且競爭對手有違反公平交易法第22條第1項第1款的情形，事業還是得依據該條項保護自身權利（只是該案例的拉麵法院認定不是著名表徵）。表徵指食品外觀須具有識別性，能讓消費者與其他商品相區別，或者即使外觀一開始並不具識別性，但在事業長期不斷使用下，讓消費者產生印象，進而可以藉由外觀識別出其來源，以及同時必須具備「著名」之要件，亦即須廣為相關事業或消費者普遍認知。要主張為著名表徵，事業其實是需要花費相當之時間與費用，有意識地進行長期與大量的行銷，讓大眾記住食品的特殊外觀。
透過以上兩個案例，可以發現食品外觀並不是不受智慧財產權保護，只是與其他商品一樣，在開發、行銷時最好就要進行智慧財產權的佈局，才能在需要時成功保護自身的權益。此外，業者也可以考慮將食品外觀與品牌形象結合，透過市場區隔與強化消費者的認識來型塑其獨特性，確保在競爭激烈的市場中維持優勢。
