農曆新年假期剛結束，甫開工上班新聞即傳來令國內廠商頗感意外的消息，「歐盟委員會（European Commission）2月2日發布新聞稿，針對反托拉斯，已經啟動了3個單獨的調查，以評估部分在線銷售公司是否違反歐盟反壟斷規則，阻止消費者享受跨境選擇，以有競爭力的價格購買消費電子產品、線上遊戲與酒店住宿，其中包括華碩（ASUS）在內的4家公司被質疑限制網路定價。」
多數的讀者對於反托拉斯法的「印象」，大多停留在應該適用在那些市場占有率高、影響力大，或是幾家廠商共同進行聯合行為等，像是華碩PC的全球市占率約6~7%，歐盟市占率約10%，其實市場力量並不大，而在PC這麼競爭的市場又很難進行聯合行為操作的情形下，居然會遭到歐盟進行違反反托拉斯法的調查，或許不少人都很狐疑，何時華碩也成長到像微軟、Google等公司會受到反托拉斯法主管機關的關注？這是因為不少人都忽略了各國反托拉斯法均禁止所有事業組織濫用市場力量為不當限制競爭行為，而市場力量不一定要達到獨占或寡占市場的程度，只是若獨占或寡占事業多半受到更嚴格與嚴厲的規範而已。
※歐盟對於限制競爭行為規範
歐盟有關反托拉斯相關規定，主要為歐洲聯盟運作條約（Treaty on the Functioning of the European Union，以下簡稱「TFEU」）第101條及第102條。其中，與本次華碩遭歐盟調查的案件有關者，由新聞的關鍵字來觀察，一是「歐盟共同市場」消費者跨國（境）交易選擇的權利；二是對於經銷商從事電子商務時，原廠對於「價格或其他交易條件」的限制，其可能適用的規定應為TFEU第101條第1項(a)款或(d)款。TFEU第101條第1項規定：「事業間協議、事業團體決議與一致性行為，係足以影響歐體會員國間交易，且以妨礙、限制或扭曲歐體共同市場競爭為效果或目的者，與共同市場不相容，應予禁止。包括下述行為: (a)直接或間接決定價格或其他交易條件；……… (d)對交易相對人為差別待遇,致其受到競爭上不利益；….」
※歐盟「共同市場」的特殊性
一般來說，企業在開發國外市場時，因為語言、市場開發能力、管理便利等，還是會依據不同的國別選擇不同的經銷商或代理商，在經銷或代理合約中約定經銷或代理區域限制是很正常的。因為不同國家的經濟、文化條件不同，可能提供的各項價格、保固、產品規格都略有不同，各經銷或代理商都不喜歡其他國家的經銷或代理商產品流入其經銷區域。而伴隨網路興起的電子商務成為消費者主要購買管道之一時，不少原廠都會直覺式地想強化或加諸經銷商銷售區域等相關限制。原廠對於經銷商所為之各類限制，在反托拉斯法的領域中，係屬所謂垂直交易限制，一般企業往往認為其僅是限制經銷商的銷售方式與條件，應無任何問題，殊不知反托拉斯法也關注維持品牌內的競爭，因為縱使是同一品牌的產品，透過經銷商彼此間的競爭，亦能讓消費者能享有更便宜的價格或更優良的服務。特別是歐盟，創建共同市場是歐盟成立的主要目的之一，故市場整合素來是歐盟競爭法的重要執法目標，對於可能會強化會員國之間經濟壁壘的垂直交易限制，歐盟的執法態度也比美國嚴格許多。換言之，如果原廠對於經銷或代理商的交易限制，可能導致歐盟不同國家間消費者無法享受「共同」、「單一」市場的利益時，即可能被認定屬於不當的「限制競爭」行為，而遭到高額的罰鍰。
※電子商務競爭 「控制價格」易踩雷區
電子商務除了跨境交易帶來的困擾之外，消費者可以輕易「比價」後消費，亦促成網路上電商業者在規格化產品的市場陷於殺價促銷的紅海，原廠對於網路電子商務殺價競爭所造成品牌形象以及實體賣場銷售的負面影響，最直覺的想法就是透過經銷價格的控制，避免市場價格破壞，甚至有直接禁止經銷或代理商透過網路銷售產品的約定。但這樣對於市場價格的「控制」，在反托拉斯主管機關的眼中就是對消費者原先可以透過市場自由競爭享受價格利益的不當限制，若是沒有合理正當的理由，在經銷合約中進行這類涉及價格控制的安排，即很容易採到反托拉斯法的雷區。2012年巨大公司（捷安特）即曾因其於經銷合約中對於經銷商若未遵守巨大公司「建議售價」銷售其產品，即違反經銷合約，經銷商將遭到違約的不利益處罰，且禁止經銷商透過「網路」銷售其產品，遭公平會認定限制經銷商爭取交易之自由，限制市場價格競爭與資訊透明化，而處以罰鍰新台幣350萬（公平交易法第19條為轉售價格限制的規範，第20條第2款則為差別待遇的規範）。
※歐盟限制競爭案件調查程序與因應
華碩公司針對這次事件的重大訊息，只是再次重申：「華碩一向重視法規遵循，針對本項歐盟調查，華碩將與主管機關合作，配合調查。」並未進一步透露其可能的違法風險的評估。一般來說，歐盟限制競爭案件，可能因為檢舉、自行調查或廠商為申請適用寬恕政策而啟動調查程序。由新聞報導內容觀察，歐盟開始廣泛自市場蒐集相關資料已長達二年，既然歐盟執委會已對外發布新聞稿立案調查，接下來可能的調查程序包括：向華碩要求提供資料、派員進入華碩調查、查核與受調查交易有關的資料、文件、複製、封存相關的交易資料、對於華碩相關人員進行調查詢問。
對於華碩公司而言，內部相關文件的事前準備、審視，相關契約具體執行或違約處理的實際狀況，以及對於本案違法可能性的評估，包括：是否涉及歐盟共同市場，亦或僅涉及歐盟單一會員國、是否適用豁免條款（歐盟另定有「垂直契約限制指導原則」等更詳細的規範）、相關限制條款是否具有合理性、正當性、是否要尋求行政和解協商、是否修改與經銷商之合約等，必須與熟悉歐盟反托拉斯法的專業人士密切合作，才能找出最佳的因應方式。否則，最高依據違法年度營業額10%的罰鍰，期間又長達5年，恐怕不是華碩公司重訊中「配合調查」一語帶過可以處理的。
或許新聞報導中有關歐盟反托拉斯法的案件，多半是全球知名的大企業，像是國人所熟知的微軟、Google、Facebook等公司，多數人覺得應該要到市場獨占、寡占那樣的程度，或是幾家公司採取聯合行為影響市場，才有反托拉斯法的適用。往往忽略到其實不當限制競爭行為，並不限於須具有市場控制力量，任何企業在進行交易活動時，若是採取的限制競爭行為對市場自由競爭產生不利影響，均可能違反反托拉斯法，乃是企業經營時易不慎引發的法律風險。
由華碩此次受調查的案件來觀察，值得讀者們注意的是，國內許多「做生意」時所習以為常的做法，或許在比較「講人情」的國度，不容易被發現，也不容易意識到可能涉及違法行為，但一旦進入國際市場，即令是與經銷、代理商或是相關授權廠商間的各類合約條款，若未經過專業人士對於合法性評估，往往在不經意間即構成不當限制競爭的活動。這時候無論是交易夥伴、競爭對手，甚至是消費者，都有可能隨時借由反托拉斯法的檢舉，在廠商背後插上一刀。而歐盟的反托拉斯法對於廠商而言，「共同」、「單一」市場這個歐盟設立的長期目標，若廠商沒有這樣的認知，將歐盟市場當作是「多國」不同市場進行交易安排，沿用在與他國家的契約條款，即可能發生在其他國家合法的行為，在歐盟會仍涉及反托拉斯法的違反，應該要借此契機重新審視在歐盟市場的各項交易安排，雙重檢視歐盟與歐盟各會員國的法規，真正落實各國「法規遵循」的要求。
本文刊登於經貿透視462期
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