或許不少讀者對於谷阿莫被告侵害著作權的新聞事件還蠻關注的，坦白說，個人認為谷阿莫在做的事情，比較像是以自己詼諧的角度，利用剪輯電影或影集部分畫面製作摘要。從第52條合理引用的規定來看，比較不是第52條所稱「引用」的行為，而要回到著作權法第65條第2項「其他合理使用」的情形，依據該項所定4款基準等進行綜合判斷。
個人常常說，「合理使用是著作權領域的黑洞」，我們投入很多的時間，也未必能夠對每一個案件有精確的判斷。想要知道答案，不如想辦法比較不同案件的異同之處。早些年在演講時，經常提到二個有趣的例子，一個是「無間道CD-PRO2」，另一個是「一顆饅頭引發的血案」，谷阿莫的情形，跟多年前的這二個例子有沒有什麼不同？有沒有什麼相似之處？我們大家都可以想一想…
「無間道CD-PRO2」是利用無間道系列的電影，用買不到CD-PRO2這個音響神器當作故事的主軸，剪輯、配音，等於是一個新的創作，而「一顆饅頭引發的血案」則是從諷刺、突顯劇情不合理的角度用比較批評的方式做電影的剪輯，谷阿莫有些影片比較像「一顆饅頭引發的血案」，而這幾個案例相似的地方，則在於主要的影像內容，都是來自於電影這個高成本的著作類型。在討論合理使用之前，我們可以先看到一個現象，「無間道CD-PRO2」在發生爭議之後，其實整個故事是沒有再繼續發展下去，但創作者本身也沒有遭致訴訟，而「一顆饅頭引發的血案」，則是遭到導演提起訴訟。這也告訴我們，在討論合理使用的問題時，閃不過言論自由的問題，因為，比較不討喜的內容，總是較無傷、甚至有利於原著作的內容，更容易引發著作權的訴訟，要如何衡平不同的利益，確實是難啊！
討論谷阿莫的案例時，我建議先看抽象大的背景環境，其實就是網路、數位的科技，讓我們取得、利用他人的著作更為容易，無論是「無間道CD-PRO2」、「一顆饅頭引發的血案」到「谷阿莫」，都在相同的背景下發生，這是我們小時候看電影、電視、錄影帶的年代所不能想像的，而要從事這類的著作利用，對於電影有利的，當然比較容易期待可以跟電影的權利人溝通（事實上，即使是國內的發行商、代理商，都沒有「授權」製作這些影片的權利，要跟國外真正的著作權人溝通），若是對於電影不利的，大概也就更難以期待，而我們的社會，對於這類依附於他人著作的作品，要採取什麼樣的態度，具體地會呈現在個案的合理使用的分析論述之中，雖然判決只針對個案，但也不能不注意對於整體著作利用環境的潛在影響。亦即，從背景環境觀察，比較容易把自己抽離對於特定個人或作品「喜歡」或「不喜歡」的影響，方便進行合理使用的分析。
著作權法第65條第2項規定，「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理
使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：
一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
二、著作之性質。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
個案中法官必須針對前開四款基準（但不限於該四款基準，因為是要「審酌一切情狀」），而谷阿莫的案件，若要在偵查階段就期待有一個好的論辯比較困難，因為檢察官不會把被告的答辯給告訴人去分析、論辯，而檢察官起訴時，也比較少見揭示合理使用的判斷、分析過程，大部分只有概括的認定結果，所以，真正有意義的討論會由法院判決（如果有的話）來呈現，法官也必須要逐一分析、討論前述的四款基準。因為沒有針對個案的事實充分了解，簡單表示一下可能的討論方向及意見：
1.利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的
這個基準關鍵不在營利或非營利，而在於利用的目的及性質，是否對於國家文化發展有所助益，愈是一個獨立的創作，當然愈容易在這個基準的判斷上取得有利的地位，個人認為在整個數位、網路的環境下，這類的作品從言論自由及次文化的角度來看，可以考慮給予比較正面的評價，無須因為特定人從Youtube取得較豐厚的廣告收益，就一定給予負面的評價。
2.著作之性質
這個基準因為字太少了，過度抽象，所以很難，但也因為過度抽象，所以，可以發揮的空間也不少，可能是這類案件的關鍵。由被利用的是「電影」的角度來看，投資高、商業性質濃厚、取得授權不易、涉及著作種類多都可以算是這類著作在這這類案件的「性質」，拿哪些「性質」來分析，將會影響這個基準的分析結果。個人認為法院採取比較保守的角度，可能會是比較容易預期的結果。
3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例
這個基準相對容易分析，因為不能單純由量的角度觀察，所以，基本上到底是用1/20還是1/100並不是那麼重要，這類摘要式的作品，通常在這個要件上是會給予負面的評價。
4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響
這個基準從新聞來看，似乎片商或被授權人認為谷阿莫影響影片的銷售或授權市場，但文字的劇透或影評，也常常有類似的效果，可能不適合以這樣的說法應對。谷阿莫對於電影這樣的著作的現在價值，若從「替代性」的角度來看，個人認為應該只是網路效應的問題，也就是說，只會加強認同該作品觀點的人原有的立場，並不會產生替代電影這個著作本身的效應，因為電影還是要完整的收看才會享受電影所帶來的效果；比較有意義的應該是在著作潛在市場的討論。以書籍或文章來說，我們可以比較輕鬆地認為書摘或文章的摘要，應該要取得著作權人的授權，這是因為這樣的授權市場是存在的，電影過去沒有這樣的授權市場，但不見得未來沒有，當這樣的利用被認為無須取得授權時，對潛在的授權市場可能就會產生負面的影響。
有沒有發現，沒有考量到谷阿莫取用的電影或電視劇來源？這一點不是不能討論，不過，恐怕不是合理使用討論的重點，畢竟，來源不合法，比較不影響作品本身合法不合法的討論，比較極端的例子是像用盜版的WORD寫作，我們不會說寫出來的文章侵害著作權，新聞媒體來自各方的消息，做出來各式的內容，坦白說，我個人也覺得需要著作權教育的，不只是個案的當事人啊！
先寫到這邊，感謝Readmoo把我的小書「企業法務著作權須知」放在閱讀最前線，簡單寫了一些回應。預防勝於治療，讀書有益身心健康，減省不必要的訴訟支出…該來去趕積欠客戶的文件了…
