身處BIG DATA時代，我們經常可以看到網路數據的分析單位發出各種推文，如：「2017年第三季台灣YouTuber網紅商品合作好感排行榜」、「馬英九人氣由黑翻紅是真是假？大數據解析：是真的！」、「米其林必比登排行，網路聲量最高但好感最低竟是因為？」、「瘋桌遊！網友最愛十大桌上遊戲」迥異於過去個人經驗的描述，資料分析業者透過蒐集大量網路社群資料作為基礎的發文，有「數據」支持的論述，無論我們內心是否認同，「可信度」似乎都提高了不少。
近來也有客戶談及正在與業者合作要將FB、PTT、Dcard、YouTube等網路社群平台的資料利用爬蟲全部抓下來，再進一步進行「大數據分析」，提供予廣告客戶作為廣告投放資源配置的參考。然而，這些社群網站的大量、公開的資料，是不是都可以任意抓取、利用？網站經營者可否拒絕他人大量存取作內部分析，甚至是將之作為商業服務的使用？
早期eBay為因應提供跨平台拍賣比價服務業者帶來的競爭，以該比價服務業者大量存取eBay伺服器資料構成對其財產權侵害、違反使用條款為由告上法院，並獲得法官判決的支持（eBay, Inc. v. Bidder’s Edge, Inc.）。若是依據這樣的邏輯，任何想要借雞生蛋，利用FB、Google、Amazon、Microsoft等網路巨頭長期經營所累積網站上大量使用者資料提供比較或創新加值服務，就會面臨隨時可能遭到網路巨頭訴訟威脅而中斷服務的風險。尤其是「大數據」發展所需的資料通常掌握在這類跨國網路巨頭的手上時，顯然大幅降低中小型企業在「大數據」、「人工智慧」等領域創新發展的可能性。不過，2017年美國新創公司hiQ Labs成功狀告最大人資社群LinkedIn取得禁制令，法官創新思維的判決，似乎讓「數據」領域創新競爭露出了一線曙光。
※hiQ Labs v. LinkedIn案
hiQ Labs (“hiQ”) 是一家位於舊金山的新創企業，致力於利用「資料科學」協助企業人資部門作判斷，諸如利用公開數據研判公司人才流失風險，藉以幫助企業制定留才策略。其中，LinkedIn身為目前全世界規模最大的專業人士社交網站，平台上5億用戶的資料，自然成為hiQ眼中的大肥羊。hiQ為了有效且迅速利用這些資料，使用了網路擷取（web scraping）技術—即以網路爬蟲（web crawler）或機器人（bot），透過程式來自動蒐集、擷取網站內容。
2017年5月，LinkedIn發函警告hiQ已違反網站使用者條款，要求hiQ不准再擷取資料，否則將構成妨害電腦使用相關罪責(The Computer Fraud and Abuse Statute)；LinkedIn並設下技術障礙阻止網路爬蟲擷取網站資料。hiQ則發動訴訟，向法院表明其商業模式不可能缺少使用LinkedIn上公開資料，控訴LinkedIn違反不公平競爭法的不當限制競爭行為，應核發禁制令禁止LinkedIn該等妨礙行為。
訴訟中LinkedIn抗辯，hiQ的做法違反LinkedIn對使用者隱私權保護規範，因為使用者在網站設計下可以選擇不公告頁面的更新或變動。但此抗辯不被法院所接受，法院認為既然是公開資料，仍有可能為他人察覺，且法院調查中發現LinkedIn即將推出與hiQ類似服務。再者，hiQ所擷取的是儲存在LinkedIn伺服器的公開資料（而非具加密保護措施的資料），如拒絕其接觸，無異將使LinkedIn具有如同梅杜莎神力而石化所有接觸資料者。法院並認同hiQ主張，認為LinkedIn是不當運用在專業人士社群網站市場地位，藉以獲得數據分析市場的排除競爭優勢，且不當剝奪「必要設備」致使hiQ無競爭可行性，因而構成了加州不公平競爭法所禁止的行為。此判決不僅具有個案勝訴意義，亦將為大數據時代下，圍繞著「數據」這個新生產要素的競爭市場，開啟歷史性重要的一頁。
※屋比v.房屋仲介公司
無獨有偶，台灣利用房屋仲介業者網站公開的資料提供比價平台服務的屋比，在2017年遭十大房仲業者提出不公平競爭的訴訟，2018年1月經智慧財產法院判決不構成違反公平交易法，無須負賠償責任，隱隱有呼應前開hiQ Labs v. LinkedIn案的趨勢。
房仲業者主要藉由提供房屋買賣雙方居間服務，促成交易從中抽佣獲利，透過紙本或網路公布委託銷售物件相關資訊，增進資訊傳遞效率，提高交易媒合的機會。然而，各家仲介業者所刊登的資訊不盡一致，使用者往往須多家查詢才能獲取較多潛在交易物件資訊，新創業者從中嗅出商機，在未經過房仲業者的同意之下，即自行彙整各大房仲業者物件出售資訊建構搜尋整合平台，只要設定一定搜尋條件（例如：路段門牌）後，就可以取得多家仲介業者網站公開資料搜尋比對結果，節省資料搜集時間。另外，該整合平台也提供對物件有興趣的瀏覽者，可在線上直接與「屋比經紀人」聯繫，進一步瞭解物件更多資訊。
本案緣起於比價平台服務資訊透明化的作法，使屋比經紀人得以獲得接觸消費者之潛在機會，致使阻斷或減少消費者與各物件原委託仲介公司取得聯繫及服務之機會。換言之，將造成房仲業者喪失各物件之成交，也無法賺取仲介服務報酬，而惹惱諸多房仲業者，遂遭10家房仲業者聯手狀告法院，控訴比價平台並未投入相當之努力爭取客戶，卻以榨取他人網站之不動產租售資料之方式，藉以混充己身網站資料，不當增加自身交易機會，是屬於榨取他人努力經營成果的不公平競爭行為。
智慧財產法院審理過程中，比價平台抗辯其所使用的均是房仲業者的公開資料，且並未於自己系統直接顯示詳細資料，而是以連結方式至房仲業者網站，故其僅是提供蒐集、整合的加值利用平台，並非直接從事仲介服務，與房仲業者並無競爭關係。況且房仲業者旗下所屬經紀人，也有加入成為平台經紀人者，以提昇曝光度及與消費者接觸機會，所以比價平台之存在，反而替房仲業者另闢交易窗口，自無相互競爭之情形。
法院肯認了比價平台的抗辯，認為比價平台供使用者自行設定條件後，超鏈結至房仲業者網站公開之相關物件資料，均已標示來源，性質上與一般搜尋引擎之功能並無差異，應是針對相同物件提供使用者多重訊息，且使用者也可清楚知悉資訊來源是各大房仲業者，並無以他人資料混充自身資料的行為，並無積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，致引人錯誤之欺罔行為可言。其次，針對新增經紀人功能部分，法院認為比價平台是向經紀人收取會費，與房屋買賣雙方無關，此與房仲業者向買賣雙方收取仲介費用相比，顯然並無競爭關係，亦據此認定並無違反公平交易法第25條規定，無須負相關賠償責任（智慧財產法院106年民公訴字第9號判決）。
※「數據經濟」下的法律新思維
隨著網際網路普及、商業化後，司法實務首先面對的是一個技術上網網相連，網站上企業經營者辛苦經營累積的數位資料，往往因為透過網路公開予使用者使用，競爭者很容易透過程式即爬取網站資料作其他用途的商業使用，為了鼓勵業者自身投入經營，往往面對抓取化他人網站資料作為自己服務使用的案例，無論是前述的eBay的案件，或是台灣人力銀行網站的幾個公平交易委員會處分案件，幾乎都是以偏向網站經營者的角度，認為網站經營者應該有權利拒絕他人，尤其是競爭者不適當的大量爬取資料的行為，即使這些資料是公開、不受著作權法保護的資料。
然而，網路經濟所造成大者恆大的結果，FB、Google、Amazon、Apple、Microsoft等成功在網路各領域透過各種服務發展或購併策略，最終成長為難以撼動的網路巨頭時，FB一調整使用者動態牆的曝光規則，全球粉絲頁小編及網路廣告業的夜不能眠，Google搜尋排序演算法一調整，全球網站經營者無不嚴陣以待，或許還說不上是全面宰制我們的生活，但企業經營不受這些業者影響的恐怕愈來愈少；而三不五時出現這些巨頭們又購併了哪一家新創的大數據公司或人工智慧的團隊的新聞，也隱隱透露出一個嚇人的訊息，大數據或人工智慧的領域，只有這些網路巨頭們玩得起。其中的關鍵因素，無疑是因為他們掌握了「數據經濟」時候，作為新的生產要素的龐大資料。
由hiQ Labs v. LinkedIn案我們可以觀察到原先司法實務對於網站經營者採取較友善的態度開始有了轉變，從鼓勵網站經營者自行投入經營累積自己的資料，禁止他人「攀附」、「搭便車」的行為，到思考到「數據」可能作為未來企業創新服務的基本生產要素，任由網路巨頭壟斷資料的存取、利用權利，反而可能是一種對於競爭的限制。屋比比價平台的案件，同樣也是反應台灣由不公平競爭到反托拉斯的司法實務轉變，等於是變相肯定創新業者運用網路上既有、公開的資料提供創新服務，雖然上述案件並不代表法律實務全面翻轉，但其具有指標性意義的關鍵在於「數據」已被司法機關意識到作為基本生產要素的重要性。
無可否認地，台灣現今已經失去培養本土網路大型業者的沃土，短期內涉及「數據」相關的產業，難以如中國般藉由本地的網路大型業者堀起，對於有志於應用「數據」創新創業者而言，前述案件是一項很重要的風向指標。過去避免不公平競爭，不應該任意去爬梳既有網路大型業者資料的思維，可以逐漸轉向到如何「借雞下蛋」，利用網路上龐大、公開的資料，尋找新的商品或服務的經營機會，而反托拉斯法將會是業者撬開網路巨頭「數據」圍城的重要法律工具。
本文發表於經貿透視雙週刊第490期
