壹、問題之提出
人體器官移植條例（以下簡稱「本條例」）自民國76年6月制定公布，迄今施行已逾三十年。其間迭經民國82年、91年、92年、100年、104年五次修正，揉和實務經驗與大眾共識，整部法典的周延性雖未必能盡如人意，但大體而言已盡可能遵循包括行善原則、不傷害原則、自主原則與公平原則等基本醫療倫理原則。有關於自主原則之遵循，可謂已具體表現在捐贈同意權的規定。在屍體器官捐贈部分，本條例第6條第1項規定：「醫師自屍體摘取器官，應符合下列規定之一：一、經死者生前以書面或遺囑同意。二、經死者最近親屬以書面同意。」同條第2至第5項規定則建立以健保卡為核心的捐贈意願意思表示制度。第7條復規定：「非病死或可疑為非病死之屍體，非經依法相驗，認為無繼續勘驗之必要者，不得摘取其器官。但非病死之原因，診治醫師認定顯與摘取之器官無涉，且俟依法相驗，將延誤摘取時機者，經檢察官及最近親屬書面同意，得摘取之。」而在活體器官捐贈部分，本條例第8條第1項第1、2款規定：「醫院自活體摘取器官施行移植手術，除第二項另有規定外，應符合下列各款規定：一、捐贈者應為二十歲以上，且有意思能力。二、經捐贈者於自由意志下出具書面同意，及其最近親屬之書面證明。」
至於第6、7、8條中所稱之「最近親屬」，依據本條例第8-1條第1項規定係指：「一、配偶。二、直系血親卑親屬。三、父母。四、兄弟姊妹。五、祖父母。六、曾祖父母或三親等旁系血親。七、一親等直系姻親。」同條第2、3項另分別規定：「前項最近親屬依第六條第二款或第七條但書規定所為書面同意，不得與死者生前明示之意思相反。」「前項書面同意，最近親屬得以一人行之；最近親屬意思表示不一致時，依第一項各款先後定其順序。後順序者已為書面同意時，先順序者如有不同之意思表示，應於器官摘取前以書面為之。」此外，為符合「知情同意」(Informed Consent)要求，本條例第9條第1項規定：「醫師自活體摘取器官前，應注意捐贈者之健康安全，並以可理解之方式向捐贈者及其親屬說明手術之目的、施行方式、成功率、摘取器官之範圍、手術過程、可能之併發症及危險。」
綜合以上條文規範，現行人體器官移植條例係以本人之意思為核心，最近親屬之意思為輔助，特殊情況加入檢察官之同意而建立器官捐贈同意權行使制度。同時，為使此等同意符合醫療行為「知情同意」之要求，在活體器官捐贈前亦要求施術醫師應向捐贈者盡完整告知義務。大體而言，此等器官捐贈同意權制度符合自主原則對於病患（捐贈者）個人自主應予以尊重之要求，然而不論在活體或屍體器官捐贈的同意權規範，有關「捐贈者」與「最近親屬」間意思之衝突與取捨，容有探討與精進的空間。本文以下謹從法律與倫理層面的觀點出發，探討現行法制可能衍生之問題，並嘗試提出改進建議。
貳、對於活體器官捐贈者最近親屬「書面證明」之探討
一、問題意識
活體器官捐贈同意權行使的形式要件，依據現行人體器官移植條例第8條第1項第2款之規定，必須有：1.捐贈者自由意志下出具書面同意，以及2.最近親屬書面證明。活體器官捐贈對捐贈者身體健康必然造成一定程度影響，應由其自由意志決定；捨己利他之行為茲事體大，書面同意以求慎重，故所謂自由意志書面同意之要件，從自主原則以觀實乃理所當然。不過，最近親屬書面證明之要件目的為何，是否能達成尊重捐贈者意思自主的目標，實則不無疑義。蓋從文義解釋既稱之為「證明」，意謂僅有證明捐贈者書面同意係屬真實之效用，然為何必限於由最近親屬來證明？
由立法理由觀察，民國76年制定人體器官移植條例時，第8條的立法理由僅表示：「為顧及器官供摘取者之健康及生命，器官移植固應以死體移植為原則，惟為顧及實際需要，且兼顧捐贈器官者之健康及生命安全，規定醫師於符合本條規定之情況下，亦得施行活體移植。 」對於捐贈者的書面同意為何必須取得最近親屬書面證明之立法理由並無著墨。在立法院一、二讀時，對於最近親屬書面證明此一要件似亦未見討論 。從立法理由與歷程來看，所謂由最近親屬來書面證明，似乎是自明之理無庸置疑。
對此學者見解有認為：「所稱親屬的書面證明，基於自主原則，應該是指捐贈者本人同意的『證明』，此舉可降低親屬與捐贈者間的爭議，避免醫療糾紛，並非指活體器官捐贈時除本人同意外尚須其最近親屬二人以上的同意。 」最近親屬書面證明僅限於「證明」捐贈者書面同意，不能引申為最近親屬有「同意」捐贈之權，此一見解實值贊同。然而，此等規範設計是否果能降低爭議避免醫療糾紛（一位最近親屬對該項捐贈的認同，就可以確保所有其他最近親屬均認同），已不無疑義，而該規定是否可能在某種程度上已經侵越活體器官捐贈者本人意思自主權？
二、本文意見
本文意見認為，本條例第8條第1項第2款所稱之最近親屬書面證明，雖然在形式上看起來似乎僅是為了謀求慎重，要求最近親屬參與活體器官捐贈程序扮演見證人的角色，然而實質上等於強迫活體器官捐贈者必須就其捐贈決定，負擔向最近親屬解釋並尋求其諒解與支持的義務。我們不難設想，當知悉活體器官捐贈此一重大決定時（即捐贈者請求最近親屬出具書面證明時，實務上通常作法是請最近親屬在「器官捐贈同意書」上的「證明之最近親屬」欄位簽署），最近親屬對於捐贈程序的參與絕非僅限於協助「證明」而已，其意見的影響力往往甚至可以扭轉捐贈者之決定（例如捐贈者的配偶或父母）。或謂本條例第8-1條第1項各款規定的最近親屬選項頗多，捐贈者自可選擇對其壓力最小之親屬尋求書面證明，但此說之前提為捐贈者家族人丁興旺且均居於左近之處便於接洽，然並非人人都擁有如此條件。何況不論從倫理或法律層面來看，限於由最近親屬書面證明，俱有不妥之處。
首先，就倫理層面來說，為了取得法律所要求的書面證明，變相強迫捐贈者必須向特定範圍的第三人就其捐贈自身器官的決定加以解釋並尋求支持，已經違反自主原則。蓋自主原則雖不能被解為個人自我決策時不能尋求他人意見，但究竟要向何人尋求意見，應認亦屬自主決定範疇。而依學者見解，自主原則雖非毫無例外，但應限於當事人心智能力不成熟或不健全，或個人自主可能危害公共衛生或他人生命健康之情形 ；僅僅為了確認活體器官捐贈者的書面同意係真實且出於自由意志，即要求捐贈者為此必須與其最近親屬「打交道」，顯然並未構成自主原則的合理例外情況。
其次，若最近親屬書面證明的規範目的僅限於「證明」，則從法律層面來說不但難以通過必要性之檢驗，與屍體器官捐贈同意之要件相比，更顯輕重失衡。要講證明的中立性與客觀性，最近親屬的證明效用不會比公證人依據公證法規定所為之公證或認證來得更有說服力，而即令如婚姻或遺囑等生死大事，民法也未曾要求結婚、離婚之證人或遺囑見證人必定限於當事人的親屬。若與屍體器官捐贈同意制度相比，在「死無對證」的屍體器官捐贈場合，死者生前之書面或遺囑同意就可以獲得完全的合法同意效力，而在醫療機構、施術醫師得以與「活生生」的捐贈者再次直接確認其書面同意真實性的活體器官捐贈場合，反要他人參與「證明」，結果變成往生者的文書可以相信，眼前活人的文書不能信，豈不荒謬？
三、本文建議
對於本條例第8條第1項第2款所規定的最近親屬書面證明，本文認為不論從倫理層面或法律層面加以分析均可見其不妥之處。對此亦有其他論者持類似見解認為：「最近親屬出具之書面僅用為『證明』本人之同意，此雖然可能減少親屬不同之意見，但由於本人仍然存活，似無須由他人『證明』其意思，方認為合法之必要性。 」因此，本文建議現行本條例第8條第1項第2款之規定，實可刪除該款後段之「及其最近親屬之書面證明」，方可貫徹捐贈者意思自主原則。若認為仍應有第三人之書面證明，至少應取消證明者限於最近親屬之限制，方屬合理。
*本文發表於月旦醫事法報告，第19期，2018年5月
