本文摘錄自蔡淑娟律師《當文創遇上法律：人力資源的管理》（2024/11/05新書上市）
民法第1條，「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」是最常被影視節目拿來作為與法律有關內容時，呈現法律系學生或律師專業形象的條文。本條也確實重要，首先，法院不能以法律沒有規定，拒絕人民對於民事案件審理的請求，其次，民事法律關係在適用的順序上，是法律優先於習慣，習慣再優先於法理。在有法律規定的情形，即不再去適用習慣或法理，但法律未規定的情形，法官還是必須探求是否有適用於該等案件的習慣存在，沒有習慣的話，還是必須運用法理解決。
文創產業的人力資源管理，無論是企業與員工、企業與企業、企業與個人、個人與個人之間，都是所謂的民事關係，也都必須依循前述民法第1條的規定處理，只需要再認知到—特殊法優先於普通法這個原則，大致上就可以理解文創產業複雜的契約關係，如果涉及到法律相關規定的時候，應該如何適用。亦即，勞動相關的法律優先於民法，勞動的法律或民法都沒有規定時，再依序適用習慣與法理。不過，以目前勞動法規修法的密集度，大致上就是先判斷是否勞動法規有特別規定，沒有的話，就回歸到民法一般性的規定來解釋適用。以下簡單介紹幾個文創事業在日常經營時，最常見與法律行為的效力、簽約及違約處理有關的民法概念。
(一) 法律行為的有效與無效
或許讀者們都聽過「私法自治」、「契約自由原則」。理論上，民事關係取決於雙方當事人間之自由意志，當事人可以選擇是否簽約、跟誰簽約，以及簽什麼樣內容的契約，原則上只要雙方談好，都是有效的。但契約自由原則還是存在例外。
民法第71條規定，「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」勞動相關法規有關保護勞務提供一方的規定，通常是屬於強制規定，文創產業在與勞務提供者締約時，不能違反這些強制規定，例如：勞基法規定工資不能預扣，雇主在勞動契約中規定員工違反保密義務要處違約金，並自工資中扣除，即屬違反強制規定，依民法第71條規定這樣的規定是無效的。
民法第72條規定，「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」新聞中有時會報導日本或韓國的經紀公司與藝人簽約時，會約定「禁愛令」、「禁婚令」，雖然這樣的條款可以確保經紀公司不致因藝人戀愛或結婚，引來粉絲的反彈而遭受重大損失，但這樣的契約條款其實會被認為違反公序良俗，在台灣可能被法院認定為無效。
民法中有關於法律行為或契約在特定情形會「無效」的規定還不少，但反過來看，如果不屬於這類例外「無效」的情形，原則上，基於私法自治，絕大多數的行為或契約都是有效的。
(二) 沒簽署書面仍然可能產生契約關係
許多藝文工作者常常吃了沒有簽約的虧，但沒有簽約真的就不成立契約關係？民法第153條規定，「Ⅰ當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。Ⅱ當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」如果表演團體邀請某位藝術工作者擔任特定演出的演員或工作人員，報酬也談好了，只是沒有簽約，依據前述民法153條的規定，其實在雙方相互針對合作的事宜意思表示達成一致時，「契約即為成立」。事實上，有許多人到公司任職時，並沒有簽署書面的聘僱契約，但在公司依法投保勞健保，也支付薪資給員工時，自然不可能因為沒有簽署書面，就認為契約不成立。
我們可以從另外一個角度來看，法律有沒有規定文創產業相關勞務的合約必須要簽定書面契約？其實是沒有的。民法第73條規定，「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」亦即，當法律沒有規定要以書面簽署時，沒有簽定書面契約，還是可能是有效的。書面契約只是讓雙方更容易舉證，細節也約定得更明確。因此，若是屬於使用勞務的一方，千萬不要以為口頭講好的不算數，而提供勞務的一方，簽署書面的契約當然更有保障，但還沒簽署書面契約，但勞務提供的條件、報酬等都談定了，保留協商過程中的往來資料，也能作為契約已經成立的證明，還是有機會據以主張權利喔！
(三) 誰是契約真正的當事人？
藝文從業人員經常是透過個人的關係接洽合作案件，但真正的委託方是誰呢？這是在沒有簽署書面契約時，很容易發生的爭議。如果連當事人是誰都不確定，那契約就不可能有所謂的意思表示一致而成立的問題。所以，在洽談合作案件時，一開始就必須要先問清楚當事人是誰。舉例來說，如果聯合報系的人來進行接洽，但真正是誰要出資聘用或購買勞務呢？是聯合報股份有限公司，還是聯合數位文創股份有限公司？甚至是其他與聯合報合作的主辦單位，只是透過聯合報系的人來進行接洽。
因為契約具有「相對性」，只有在當事人雙方相互之間才能主張契約的權利義務，而本書主軸正是在談現代複雜契約關係下的人力資源管理，當事人是誰就特別重要。當你參與相信音樂所主辦的演唱會的演出事宜，若是發生爭議，你可以向「相信音樂國際股份有限公司」請求或主張嗎？就要看契約關係是成立在你跟誰之間。相信音樂可能針對舞台效果相關軟硬體，是委託「必應創造股份有限公司」辦理，而「必應創造股份有限公司」又委託某某工作室承接特定工作，而某某工作室再透過人脈關係找到你。對於你而言，確實是參與了「相信音樂國際股份有限公司」所主辦的演唱會，但若是有發生欠款或其他履約的爭議時，直接向「相信音樂國際股份有限公司」主張付款或其他違約責任，法院是沒有辦法判你贏的。因此，在洽談合作時，保護自己的第一步，就是問清楚是哪一間公司或單位來簽約。
(四) 關於簽名與蓋章的那些事
簽名好，還是蓋章好？
華人的世界習慣使用印章，甚至會認為印章是比較正式的，簽名比較不正式。但民法可不是這樣規定。民法第3條規定，「Ⅰ依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。Ⅱ如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。Ⅲ如以指印、十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。」亦即，原則是使用簽名，但印章可以代替簽名，當使用印章時，有與簽名同等效力，因此，並沒有用印比簽名正式的問題。由技術面來觀察，簽名的偽造困難度較印章高，盜簽的可能性較盜蓋為低，簽名其實是比較好的。電子簽章法修正通過後，第4條規定，「電子文件及電子簽章，符合本法規定者，在功能上等同於實體文件及簽章，不得僅因其電子形式而否認其法律效力。」未來透過電子文件往來，使用電子簽章簽署的機會更高，同樣都具有法律效力。
誰有權代表簽名？
另外一個實務上經常碰到的問題是，誰有權代表公司簽名？董事長、董事、監察人、總經理、實際承辦的部門主管、專案經理或承辦人員？原則上，公司代表人（董事長或有限公司執行業務董事等）、經理人（指由董事會選任的經理人，通常主要指總經理），無須另外的授權或委任，有權代表公司簽約。但現實上許多公司組織架構或分工繁雜，往往並不是由公司的代表人或總經理簽名或用印，這時候，契約仍然有效嗎？
這個問題沒有確切的答案，主要還是取決於公司是否有授權部門經理、專案經理或承辦人員簽署。舉例來說，廣告媒體業經常透過廣告委刊單進行廣告的投放或委託，但廣告委刊單是由承辦人員簽署。筆者實際上即遇過廣告主否認該等廣告委刊單的效力，拒絕支付廣告費用。這時候可能就需要另外依據民法有關表見代理的規定主張，整個交易的成本就非常高。後來在這類需要頻繁交易，不可能每次都由代表人或總經理簽署的交易，就會簽一份正式的契約，但契約中約定廣告委刊單可以由特定聯絡人簽名即生效。
只蓋公司章或發票章有效嗎？
另外，一般契約通常蓋用公司大（公司名稱章）小（公司代表人）章，但沒有蓋公司大小章的契約，是否有效？其實如果我們看國外的契約，通常契約上會列印公司名稱及代表人或經理人姓名，由代表人簽名即可生效，沒有所謂蓋用公司章的問題。因此，如果沒蓋公司大章，只蓋代表人章，應該是有效力，但反過來只蓋公司大章，沒有代表人簽名或蓋章，反而應該是無效的。
有時以訂單型式進行交易的契約，會以蓋用統一發票章的方式進行確認。這跟前述只蓋公司章的情形差不多，容易產生無法認定由誰蓋用及代理簽約的問題。如果交易對象習慣僅蓋統一發票章，建議另外要求承辦人員或單位主管在訂單上簽名。
(五) 違約責任
違約該怎麼辦？從契約的角度來看，違約大概可以區分為給付不能、給付遲延、不完全給付，即使契約中沒有約定違約的條款，都可以回到民法規定來處理。以下就由契約有特別約定，即定金與違約金的情形，以及契約沒有特別約定該如何處理等方向說明：
定金
定金在民法裡有二個重要的作用，第248條規定，「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」所以，從要確保契約成立的角度，先收定金是一件好事。而第249條則規定，「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」亦即，如果在付定金的一方是可歸責的情形，不能履約就會沒收定金；如果是收定金的一方是可歸責的情形，除了返還已收的定金之外，還要再給付相當於定金的賠償，就是「加倍奉還」的概念。至於若是不小心把「定金」寫成「訂金」，除非契約有其他的規定，否則，民法並無特別「訂金」的其他規定，當事人真意如果就是民法的「定金」，不會因為寫成別字就不生「定金」的效力。
違約金
至於違約金，民法第250條規定，「Ⅰ當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。Ⅱ違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」首先，違約金不是當然會發生，而是契約要有約定；其次，違約金若沒有特別約定，就是損害賠償的預定額，不能就違約再請求違約金以外的賠償，但這也表示可以另外有特別約定，約定除了違約金之外，若有損害可以另外請求賠償，這就是一般所稱的「懲罰性違約金」。
針對文創產業各種複雜的勞務提供相關的契約，除了須要適用勞基法的勞動契約對於員工相較有保障之外，其他類型的契約，可能都需要透過契約條款的約定來提高交易雙方當事人的保障，或者說，透過契約條款的安排，讓雙方當事人更傾向於不去違約，而將契約順利履行完成。定金與違約金就是最常用的方式，讀者如果有興趣的話，也可以觀察自己所簽署的合約，是否有定金或違約金的約定喔！
未特別約定還是有違約責任
談到「違約」，首先需要先理解「可歸責」這個概念。從文字上來看，就是契約無法順利履行完畢，可以將這個責任歸因於某一方（當然，也可能雙方都要負一部分責任）。違約損害賠償責任的前提，是建立在至少某一方是「可歸責」的情形。如果是屬於不可抗力的情形，像是天災、戰爭，或是像COVID-19疫情時，大規模的隔離、暫停藝文表演活動等，因為很難歸責於特定一方，所以，不會以違約的方式來處理，通常是終止契約或延期履約。但必定還是有某一方會遭受比較大的損失，就必須要依賴保險制度來分散風險。
其次，如果勞務的契約是屬於民法裡有具體規範的契約類型，在契約沒有特別約定的情形，我們就會先看民法有關承攬契約有沒有規定，或是有沒有準用委任的規定，沒有的話，就再回到債篇通則的規定來處理。舉例來說，如果編劇承攬電影製作公司有關某小說改編的工作，約定好3個月要交出第一個版本的劇本。若是編劇因為自己家庭、工作二頭燒而無法如期完成工作，則在承攬契約沒有特別針對遲延交稿規範時，民法第502條規定，「Ⅰ因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。Ⅱ前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」亦即，工作逾期時，電影製作公司即使承攬合約沒有特別規定，也可以請求減少報酬，或是請求賠償因為編劇遲交劇本的損害。 但是，這個損害又沒有約定違約金，該怎麼計算呢？這就會回到民法債編通則第216條規定，「Ⅰ損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。Ⅱ依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」也就是說，損害賠償以填補電影製作公司所受損害及所失利益為原則，電影製作公司就要證明因為編輯遲延交稿，導致本來預定參加某些投資的媒合會、參與文化部的補助案申請等，沒有辦法參加實際所受到的損害等。但是，正如同讀者們經常聽到，「舉證責任之所在，敗訴之所在。」若是未特別約定違約金，光是要依據民法的規定主張損害賠償，確實在舉證上會比較不利，但絕對不是契約沒有約定，他方違約時就不能主張損害賠償。
