壹、前言
網路服務提供者(Internet Service Provider or Online Service Provider)責任限制的立法，自西元1998年美國數位千禧年著作權法案(Digital Millennium Copyright Act of 1998)第512條立法以來，亞洲臨近國家諸如日本1、韓國2、中國大陸3、新加坡4等，紛紛針對網路服務提供者因提供服務所面臨潛在的著作權風險予以立法規範。
在前述國際立法趨勢之下，國內網路服務提供者，諸如Hinet、Seednet、Yahoo!奇摩及其他較具規模的業者，為減少其用戶侵害著作權所衍生之法律風險，早已參酌國外運作實務，建立各自內部之著作權檢舉、移除之作業程序，故經濟部智慧財產局（以下稱「智慧局」）於2004年間，即邀請國內網路服務提供者及權利人團體，研議有關網路服務提供者就著作權侵權內容，配合權利人團體進行「通知—取下(Notice and Take down)」的機制。惟此等機制並無法律上免責之效力，而權利人團體又希望針對日益嚴重之P2P侵權使用者，導入斷線的機制，故並未形成產業界一致性的作業機制。
2006年4月間，謝國梁委員參酌韓國立法例，提出著作權法88條修正案及新增第90條之4有關網路服務提供者責任限制之修法草案，惟由於網路服務提供者憂慮該草案之內容偏向課予網路服務提供者責任，而非單純之免責規定，故籲請智慧局須就網路服務提供者責任限制之立法廣徵各界意見，智慧局遂邀集網路服務提供者及權利人團體就此一立法進行協商，筆者亦獲邀參與本案並協助智慧局進行條文研擬工作，並於2008年7月25日公告最新修正草案及實施辦法草案5（本文若未為特別說明，修正草案及實施辦法草案之內容，即指此一版本），以下僅就筆者參與本案修法過程重要之議題，與各位讀者分享。
貳、立法過程各方關切重點
一、著作權法是否導入代理侵權或輔助侵權責任？
代理侵權(Vicarious Infringement)是由美國判例法所形成的特殊間接侵權責任，其成立要件有二，一是被告有權利及能力控制侵權行為人的行為；二是被告直接因該侵權行為而獲財產利益。早期代理侵權責任主要的案例類型乃是諸如廳業者邀請樂團或來賓現場演奏，須為樂團或來賓之演出支付音樂授權費用，乃是一獨立的侵害著作權責任。網際網路興起後，許多對網路服務提供者的訴訟，也是以代理侵權責任為訴訟重心。可以說美國DMCA有關網路服務提供者責任限制的規定，相當程度是為了免於因使用者侵害他人著作權產生之代理侵權責任。
至於輔助侵權(Contributory Infringement或稱共同侵權) 則類似於我國民法的共同侵權行為，其成立要件有二，一是被告須對該侵權行為有所認識；二是被告對於該侵權行為予以實質之參與，諸如：引誘、唆使或幫助該侵權行為。在美國著名的Betamax案6即有相當大的篇幅在討論SONY公司所銷售的Betamax家用錄影機，是否主要功能即供侵權之用，而無其他重要非侵權用途之功能，亦即，若Betamax家用錄影機被認定屬於主要供侵權用途之機器，則製造、銷售此種機器，即符合前述幫助侵權行為之要件。
謝國樑委員所提出之修法草案第88條7新增第3項，「經營事業之人，因業務之性質，從他人侵害著作財產權或製版權行為中獲得經濟利益，若對該他人之侵害行為有監督或控制之能力者，為第一項之共同行為人。」第4項，「故意以教唆、誘使、煽惑、說服或其他相類似行為，引誘他人侵害著作財產權或製版權者，為第二項之造意人。」第5項，「對於侵害著作財產權或製版權之行為有所認識，且給予實質上之幫助者，為第二項之幫助人。」由於此一修法草案係與網路服務提供者責任限制一併提出，故被認為乃是企圖立法導入代理侵權或輔助侵權責任，課予網路服務提供者應就其使用者之侵權行為，負侵害著作權之共同侵權行為責任。
由於透過著作權法第88條修法引進代理侵權或輔助侵權責任，非但是網路服務提供者可能受影響，其他與著作利用相關產品製造廠商或服務提供廠商，一樣會受到波及，影響層面相當大。在不擬修正著作權法第88條，回歸民法有關共同侵權責任規定處理的情形下，即有論者提出若網路服務提供者不須負任何責任，如何能確保其配合執行「通知—取下」之機制，故有新增網路服務提供者之特別責任規定之議。
智慧局2008年5月7日所提出之修法草案第90條之5規定8，「Ⅰ網路服務提供者因故意或過失而不知使用者利用其所提供之網路服務侵害他人著作權或製版權，且對該侵權行為有控制之能力，而未防止損害之繼續者，就損害之繼續與其使用者負連帶損害賠償責任。Ⅱ網路服務提供者對使用者利用其所提供之服務侵害他人著作權或製版權之行為，不適用第八十五條第一項前段及第八十八條第一項之規定。Ⅲ第一項損害賠償之請求，準用第八十五條第一項後段、第二項及第八十八條第二項、第三項之規定。」網路服務提供者一般而言並非直接與使用者共同從事侵權活動，故本條草案乃課予其因使用者利用其服務侵害他人著作權，而其事後未防止損害之繼續擴大而產生之獨立責任，較接近於美國代理侵權責任的制度。惟此一立法建議其實與美國DMCA賦予網路服務提供者「安全港」之精神有違，為多數學者專家及業者反對，故初步擬回歸民法一般侵權及共同侵權責任處理（詳後述）。
二、網路服務提供者範圍之寬窄？
網際網路是開放性的網絡系統，任何人都可以透過網際網路提供服務，大至如中華電信、Yahoo!奇摩等業者，小至個人提供論壇或留言版，哪些人或哪些服務應納入網路服務提供者責任限制的範圍，哪些又不應適用，自然有許多不同角度的論述。
由權利人的角度來觀察，既然是一種責任的限制，即屬於一種例外，自非屬任何人均得主張，否則，許多業者將透過主張責任限制鼓勵使用者從事侵害著作權而間接獲利，反而對於著作權人造成的損害更大；由網路服務提供者的角度來觀察，責任限制的規定不但在適用上有其要件，而且網路服務提供者還必須以自己的成本負擔協助著作權人移除疑似為侵權之內容，若適用要件過於嚴格，無異是將多數正常經營之網路服務提供者陷於著作權的風險中，失去此一制度之立法本旨；而由立法政策的角度觀察，若是資格的限制過嚴，則此一制度能夠發揮作用效益有限，若適用的資格過寬，則除權利人所提出之論點外，尚有小規模的網路服務提供者無足夠之人力或資源投入防免著作權侵害協力作為，反而將其陷於訴訟風險之問題。
故在修法討論的過程中，初步先聚焦於網路服務提供者之服務類型，多數共識仍以美國DMCA所列四種網路服務提供者（即連線服務、快速存取服務、資訊儲存服務、搜尋服務）為主，並建議考量網路服務日新月益，應避免於著作權法中直接規範其定義，而透過立法授權由著作權專責機關另定辦法處理。任何人只要提供服務的類型落於定義的範圍，即可在符合一定要件的情形下，主張免於為其使用者之侵權負責，因此，即使是一般個人經營網路論壇服務，也可能對於其他論壇使用者張貼侵權的資訊，透過「通知—取下」等程序來獲取免責的保護。
此外，學術網路是否應另設免責要件，亦是權利人與教育部關切的重點。對於權利人而言，就過去著作權侵害查緝實務而言，學生因著作權的保護意識較為不足，學術網路存在有許多侵權的活動，若學術單位得適用較寬鬆的免責條件，學術單位將怠於配合權利人相關「通知—取下」程序，而使學術網路上著作權侵害情形更加嚴重，但對於學術單位而言，校園網路資源的管制工作負荷已相當沈重，若須另行配合權利人執行相關程序，因此所增加之成本難以估計，學術單位恐難以配合。故而，教育部曾提出增訂 「網路服務提供者所提供服務為執行教學或研究等工作之非營利教育機關（構）、團體，對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負連帶責任。」之建議案。
三、使用者個人資料提供的問題
網路服務提供者責任限制的規範，得主張免責的是提供網路服務的業者，使用者個人還是必須為其侵權行為負相關的民、刑事責任。因此，對於權利人及使用者而言，關切的重點就會放在權利人得否透過法律的規定，向網路服務提供者要求提供使用者的個人資料。涉及侵權人的個人資料取得容易與否，將會影響到著作權人行使權利的意願及成本。針對此一問題，過去權利人在主張權利時，往往網路服務提供者基於使用者個人資料的保護，並不會直接提供予權利人，但權利人若透過民、刑事程序主張權利時，網路服務提供者則會配合法院及檢、警、調單位的來函提供使用者之註冊或使用資料。
美國DMCA第512條針對使用者個人資料提供的問題規定在(h)項，權利人可以透過向地方法院申請傳票(Subpoena)的方式，要求網路服務提供者依傳票所載內容提供有關可以認定該被指稱為侵權的使用者之個人資料。惟因我國並無相關傳票申請的程序，為避免因著作權法修法而創設新的民事訴訟程序，故草案並未導入此一制度。惟於被指稱為侵權的使用者認為權利人之通知有所不當，向網路服務提供者發送回復通知(counter notification)時，因為回復通知要件上須載明通知者之個人資料，因此，權利人在此種情形下，仍會因網路服務提供者轉送回復通知文件，而取得該通知者之個人資料9。不過，權利人對於沒有發送回復通知的使用者，無法直接向網路服務提供者取得其個人資料，故權利人對此仍有意見。
四、P2P侵權與斷線問題
由於網路使用者利用P2P軟體分享、下載未經合法授權的音樂、電影、電視節目、電腦程式等著作的情形日益嚴重，故權利人團體也希望透過網路服務提供者責任限制的立法，要求網路服務提供者配合採取斷線的機制，即使用者在被證明有利用P2P傳輸未經合法授權著作的情形多次之後，網路服務提供者即應採取斷線的動作，停止對該使用者提供連線服務。
這樣的要求對於提供連線服務的業者而言，「斷線」不但涉及國民通訊自由保障的問題，也涉及此種「疑似侵權」或「被主張為侵權」而由權利人所發動之服務停止，完全未透過法院的程序，僅為保障權利人之「便宜」措施，是否可對人民之日常生活產生如此大的影響，無論是網路服務提供者或智慧局均持保留意見。智慧局亦多次澄清網路服務提供者責任限制之立法，原則上並不適用於透過P2P軟體提供服務之業者，亦不適合用於處理因P2P軟體不當使用所產生之侵權問題。
惟權利人團體則透過要求依修法草案第90條之4第1項第1款「以契約或其他方式，告知使用者其著作權保護措施，並載明若有多次侵權情事，將終止全部或部分服務之約定。」認為既有此一要件規定，即可透過直接將多次規定為「三次」，具體要求網路服務提供者在使用者有三次侵權情事發生時，即予「終止」服務，達到「斷線」效果。此外，權利人團體亦曾提出參考韓國著作權法104條，新增有關特殊類型之網路服務提供者，將P2P這類服務提供者予以特別規定10。
五、刑事責任是否免除？
另一個引發網路服務提供者關注的議題，則是修法草案目前在立法體例上其所擺放之位置為「第六章之一 網路服務提供者之責任限制」，而其免責之規定，則為「對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任」，很明顯是僅處理民事之侵權責任（亦包含對使用者可能之契約責任）的免除，而不包含刑事責任的免除。
以國內著作權司法實務運作的狀況，權利人透過刑事告訴或自訴程序來追訴著作權侵害案件可說是「常態」的情形來觀察，確實在修法草案中僅處理民事責任，難免令網路服務提供者感到「為德不卒」，亦有學者主張應依國內現況將刑事責任亦納入免除範圍。然而，若由一般民、刑事訴訟的實務而言，當網路服務提供者責任限制立法完成後，確實較難想像檢察官或法院會在網路服務提供者已依法採取適當作為，而免負民事侵權責任的情形下，仍然認為網路服務提供者應負侵害著作權之刑事責任。
參、現行修正草案所採取之政策立場觀察
本次有關網路服務提供者責任限制之修法，由於歷時相當長，亦因接受各方意見而有相當多版本之提出，筆者以下則進一步針對現行修正草案提出筆者所觀察到之政策立場（惟並不代表主管機關之意見），供讀者在了解現行修正草案及實施辦法草案規定之參考：
一、責任限制而非增加責任
由網路服務提供者的角度觀察，其固然是透過使用者利用其服務直接或間接獲取商業利益，但畢竟多數的網路服務提供者乃是致力於提昇其服務品質，而非藉由鼓勵其使用者侵害他人著作權而獲利。當然，我們可以想像，許多情形網路服務提供者會消極地「容忍」侵害著作權的情形存在，直到網路服務提供者認為其可能為此負責。然而，網路世界的特性是大量的訊息充斥，我們不可能期待所有使用者的線上活動，都必須透過網路服務提供者逐一「過濾」，確保沒有侵害著作權後，才能透過網際網路這個便利的管道提供。
在這樣的認知之下，現行草案之目的乃在於降低網路服務提供者可能因為其使用者利用其服務侵害他人著作權之系統性風險，對於網路服務提供者提供一個明確、可具體操作的規範，當網路服務提供者符合相關規範時，其即得主張免責，無須逐一自行判斷個別案件侵權的風險。然而，這並不代表若網路服務提供者未依相關規範執行時，其即須負擔侵害著作權之責任。亦即，網路服務提供者責任限制僅在於提供一個「額外」的保障，並沒有創設更多的責任要求網路服務提供者負擔。若網路服務提供者不願依相關規範履行時，其責任則是如同未修法時一樣，依據個案依著作權法相關規定來判定其是否應負責。
二、網路服務提供者若欲主張免責須負協力義務
然而，網路服務提供者並非無條件即可主張免責。考量到在網路侵權的議題上，網路服務提供者相對於著作權人，確實具有較佳的排除著作權侵害的地位，亦即，由網路服務提供者排除網路上著作權的侵害狀況，較權利人逐案透過既有法律程序執行容易，因此，在立法給予免責之安全港時，亦要求其須就網路上著作權侵害負協力義務，使網路服務提供者有義務配合營造一個良好的網路著作權環境。
目前修法草案有關協力義務的部分，主要為第90條之4規定：「符合下列規定之網路服務提供者，適用第九十條之五至第九十條之八之規定：
一、以契約或其他方式，告知使用者其著作權保護措施，並載明若有多次侵權情事，將終止全部或部分服務之約定。
二、採取具體作為，履行前款著作權保護措施。
三、公告聯繫窗口相關資訊。
四、著作權人或製版權人如已提供為保護著作權或製版權之通用技術措施者，網路服務提供者應配合執行之。但對網路服務提供者造成不合理負擔者，不在此限。」
此外，快速存取服務及搜尋服務提供者，依第90條之6及90條之8，若經權利人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權內容或相關資訊；資訊儲存服務提供者除前述移除之協力義務外，尚須依第90條之9進行有關侵權通知的轉送及接受後續回復通知等協力義務（即完整的Notice→Take down→Put back的程序）。
比較值得說明的是第90條之4第4款有關「通用技術措施」配合執行之義務，其主要參考之立法例為DMCA第512條(i)項，依該項第(2)款規定，所謂「technical measures」必須符合(A)由著作權人及服務提供者在開放(open)、公平(fair)、志願(voluntary)、多重產業標準(multi-industry standards)的廣泛同意下所發展；(B)對任何人以非歧視的方式提供；(C)並未增加服務提供者之實質(substantial)成本或其系統或網路運作之實質負擔。草案之立法理由中，亦將「通用技術措施」採取相同之解釋。惟因前開要件相當嚴格，故自1998年DMCA立法通過以來，美國亦尚未有符合要件之「technical measures」出現，國內權利人恐怕亦難期待本項要件發揮其效果。
三、提供著作權人快速移除侵權資訊之手段
由著作權人的角度觀察，網際網路在技術上並沒有針對著作的流通設計任何保護的機制，使得著作在網路上未經授權流通、利用的情形非常普遍。著作流通固然對於國家文化發展有其益處，但並沒有理由要求著作權人必須為了社會大眾使用其著作的便利性，做出無償的犧牲，因此，網路上所有未經授權而又非屬於合理使用的利用行為，自然是屬於著作權人有權禁止的範圍。但是，若著作權法僅賦予著作權人「公開傳輸權」，要求著作權人針對大量、小額、多樣，甚至是匿名的侵權情形，一一透過法院進行訴訟，由於個案處理的成本高昂，無異是迫使著作權人放棄權利的行使。即令著作權人願意積極行使權利，所耗費的社會成本亦過高。因此，網路服務提供者責任限制之設計，其實也是透過賦予網路服務提供者協力義務的方式，使權利人透過簡易的通知程序，即可迅速達到防免著作權侵害繼續擴大的效果，此一制度可說是網路時代權利人實現權利最重要的手段。
由另外一個角度出發來觀察，建立網路服務提供者責任限制的機制，其實也是降低網路使用者因著作權而遭追訴的機會，吾人可以想像絕大多數網路上之侵權案件，可能因為權利人通知，網路服務提供者移除，案件就結束了。雖然涉及侵權的網路使用者並不因為此一制度免除其侵權責任，但可能因為訴訟成本高，侵權內容又已經移除，而降低權利人追訴的意願，其實亦扮演者保護著作權之教育功能及降低著作利用衝突的作用。
四、並未為學術研究單位設特別規定
DMCA第512條(e)項雖然對於非營利學術研究機構有特別規定，惟其規定主要是排除各該機構因其受僱人或研究人員知悉侵權情事而遭認定為該機構對侵權情事有認識的責任，以及部分法院禁制令(injunction)之適用。此一規定之立法背景可能是由於非營利學術研究機構之研究人員或僱員，其所使用之網路系統係ARPANET，而一般學生使用的網路為商業網路，在管理架構上可能有所差異。
惟我國學術網路不但供學校僱員或研究人員使用，所有學生亦可使用學術網路資源，學術網路所扮演之角色與一般商用網路無異，最多就是在管理上可能較為困難，例如：同樣是學校所分配使用之IP位址，可能有些電腦是屬於學校的資產，有些則是屬於學生個人，故當權利人依法進行侵權通知時，學校負責人員之處理會需要較多時間釐清，但總是可在目前四種網路服務提供者的態樣中，找到學術網路提供者可以尋求免責的空間。因此，現行草案並未針對學術網路設計特別制度加以處理11。但應注意的是，學術網路雖然名義上為「教育部」所有，實際上則為各大專院校或區域學術網路中心所管理，故其若欲主張免責規定，依法應公告之聯繫窗口相關資訊，筆者認為應由實際之管理單位為之，教育部可能須扮演協調與教育之角色，以避免立法通過後，學術網路管理單位希望尋求責任限制規定時之困擾。
五、鼓勵轉送對P2P使用者侵權訊息
由於使用者透過P2P軟體分享、下載未經合法授權之影音、電腦程式等著作之情形確實相當嚴重，然而，這類的侵權使用在現行草案的四種網路服務提供者，通常都只涉及連線服務，亦即，如Hinet、Seednet或學術網路等提供連線服務的提供者。各國對於連線服務提供者皆採取相當寬鬆的責任限制要件12，主要在於連線服務之必要性與技術面管理的困難度，即令權利人可以透過分析使用者傳輸封包判斷是否有侵權，但這類封包傳輸完畢就消失，也沒有所謂移除的問題，連線服務提供者更不可能控制使用者個人電腦。故P2P軟體使用的問題欲透過網路服務提供者責任限制的機制來處理，基本上是不太可能的。
然而，對於權利人而言，若是連線服務提供者能夠更積極扮演一定的角色，即使無法斷線，亦可能產生一定的效果13。故而，智慧局採取鼓勵連線服務提供者轉送權利人所發送對P2P使用者侵權訊息之立法政策，於修法草案第90條之5第2項規定，「連線服務提供者於接獲著作權人或製版權人就其使用者所為涉有侵權行為之通知後，將該通知以電子郵件轉送該使用者，為符合前條第二款之規定。」亦即，連線服務提供者可以將協助權利人轉送侵權訊息的方式，當作是一種採取具體作為，履行著作權保護措施的證明。但是，並不代表連線服務提供者必須要協助權利人轉送這類侵權訊息，連線服務提供者仍可以設置專人具體處理侵權個案、採取適當技術降低著作權侵害等方式來證明其已採取具體作為，履行著作權保護措施。故此僅為「鼓勵」，而非「強制」，其目的在於透過立法鼓勵網路服務提供者與權利人團體更緊密合作14。
肆、現行修正草案尚未解決之問題
一、不符合規定之通知之處理？
依據實施辦法草案第5條規定，「Ⅰ通知不符合前條規定者，網路服務提供者應通知補正。Ⅱ權利人或其代理人應於接到補正通知之日起七日內補正，屆期未補正或未完全補正者，視為未提出通知。Ⅲ前二項情形不得作為網路服務提供者知悉侵權情事之依據。」亦即，若是權利人所為之通知不符合實施辦法草案第4條規定之要件時，網路服務提供者應通知其補正，其未補正者，視為未提出通知，亦不得作為網路服務提供者知悉侵權情事之依據。
然而，就現實環境加以觀察，即令法令有前開規定，仍然可能有許多權利人逕行以電子郵件或其他缺漏部分要件的方式通知網路服務提供者，這類不符合規定之通知，網路服務提供者應如何處理？其責任為何？
由現行草案的規定觀察，應區分為二個部分加以觀察，一個是對於權利人侵權責任的免除，一個是對於使用者契約責任的免除。就侵權責任而言，以第九十條之七規定為例，「資訊儲存服務提供者符合下列規定者，對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任：
一、對使用者之行為不知情。
二、未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益。
三、於接獲著作權人或製版權人就其使用者所為涉有侵權行為之通知後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。」
亦即，前述條文第3款之設計，乃是當服務提供者「有」接獲侵權的通知時，才需要移除，若沒有接獲侵權的通知，或非依規定要件的通知，就不需要符合第3款的要件，也就是說，資訊儲存服務提供者只要證明其符合第90條之4規定的要件，又符合第90條之7第1、2款的要件，就可以主張對其使用者之侵權行為，對著作權人不負賠償責任。故無論資訊儲存服務提供者是否於接受非依規定要件的通知後移除該被指稱侵權的內容，皆可主張責任限制規定的適用。然就對使用者之契約責任而言，因為第90條之10規定，「網路服務提供者依本章規定，移除或使他人無法進入該涉有侵權內容或相關資訊者，對該涉有侵權之使用者，不負賠償責任。」因網路服務提供者並非依本章（即對符合要件之通知）所為之移除，故無法「依法」主張免責，但仍不排除網路服務提供者可以自行透過契約排除其違約責任。
二、大量、重覆侵權之問題難以避免
雖然「通知—取下」這樣的機制對權利人來說，是一種快速排除侵害的手段，但是，隨著網路使用者數量的增加，各種層出不窮的新服務的推出，仍然有許多令權利人不滿意的地方。以知名的Youtube網站為例，Viacom公司於2007年3月針對Youtube網站上大量存在的侵害著作權的影音分享，認為Youtube明顯知悉有侵權情事之存在，而未予處理，無法主張DMCA 512條規定的免責15。當一個影音分享的平台，其中百分之七、八十的內容，都是明顯屬於從電視或電影等截取片斷上載，像是之前國內當紅的「全民大悶鍋」、「星光幫」的節目，也可以在Youtube網站找到幾乎全部的內容，而且點閱率也都很高的時候，Youtube還能夠繼續主張自己只要當權利人通知時，再將這些內容移除即可？還是必須更積極地採取一些行動，才能夠使其繼續受到DMCA 512條規定的保護，確實值得思考。
此外，重複侵權也是一個嚴重的問題，在Web 2.0時代，經常發生網友發現某一熱門的資訊或影音分享被網站經營者移除後，即會利用其先前已經下載的同一內容或不同來源的內容，再度上載到該網站分享予公眾。例如，著名的Web 2.0網站Digg.com即曾因其依著作權人委託律師的通知函件，移除網友digg有關HD DVD的破解資訊後，遭遇其使用者不斷重覆推薦相同的破解資訊，而決定放棄依權利人請求移除此類資訊16；而MySpace網站則是採取了新的「Take Down Stay Down」的辨識技術，讓網友重覆上傳已遭侵權通知移除的資訊，不會再透過其他的帳號上傳至MySpace的網站，以化解著作權人的疑慮17。
我國現行草案在參考DMCA立法的情形下，也無法逃避目前確實有許多營利或非營利性質的網站，充斥著大量侵權資訊，以及使用者可能重複上傳侵權資訊，導致權利人無論再怎麼通知，也取下不完的困境。這樣的立法也遭權利人團體批評為何參考十年前Web 1.0時代的立法，而不考量Web 2.0的特殊問題。
三、適用要件、用語等仍待法院實務釐清
網路服務提供者責任限制之立法，乃是一個充滿產業、技術用語的文字堆砌的法律條文，在整個立法討論的過程，智慧局須不斷地就其立法文字與各界說明其意涵，而各界所提出之疑問，有許多也是對於條文誤解所致。筆者相信即令智慧局在立法理由詳加說明，實際上，要理解這一套複雜用語亦有其困難。除了技術用語之外，有些法律用語也是很有討論空間，以下即就筆者所觀察到幾點需要法院實務釐清者與讀者分享：
- 採取具體作為，履行前款著作權保護措施：草案立法理由記載，第二款所稱「採取具體作為」，例如，網路服務提供者設置專人處理有關著作權或製版權侵害之檢舉事宜，並在具體個案中積極協助釐清是否涉有著作權或製版權侵害之爭議，於確實涉有侵害情事者，暫停或終止其服務之全部或一部；或以符合當時技術水準之方式(包括透過過濾技術)，將涉嫌著作權或製版權侵害之內容移除或使他人無法進入。此所指之具體作為乃是通案性的判斷，與個案無關。亦即，網路服務提供者須證明其善盡防止侵害著作權之協力義務，但並無一具體標準，未來仍待法院實務依個別服務提供者之性質、舉證狀況認定。
- 該涉有侵權內容或相關資訊：究竟哪些資訊是可以被主張移除，現行草案在用語上採取較模糊之規定，但顯然不僅是侵權內容，亦可能包括諸於連結至侵權內容之連結或介紹侵權內容之網頁等。惟此一制度因限於「侵害著作權或製版權」之責任限制，故有關違反著作權法第80條之1（權利管理電子資訊之保護）或第80條之2（防盜拷措施之保護）即可能無法適用。故未來有關像散布破解程式這類資訊，可能即無法要求網路服務提供者依法予以移除。
- 未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益：草案立法理由記載，第二款所稱「未直接自使用者侵權行為獲有財產上利益」，係指網路服務提供者之獲益與使用者之侵權行為間不具有相當因果關係。例如，在網拍的情形，雖對使用者收取費用，該等費用之收取係使用者使用其服務之對價，不論使用者係從事販賣合法或非法商品，均一律收取者，尚難認其係「直接」自侵權行為獲有財產上利益。又例如網路服務提供者之廣告收益，如其提供之所有服務中，侵權活動所占之比例甚微時，亦難認該廣告收益係屬「直接」自使用者侵權行為所獲之財產上利益；反之，若其提供之所有服務中，侵權活動所占之比例甚高時，該廣告收益即可能構成「直接」自使用者侵權行為獲有財產上利益。又「財產上利益」，指金錢或得以金錢計算之利益，廣告收益及會員入會費均屬之。理論上，網路服務提供者只要證明對於侵權人所收取之費用，與一般使用者無異，即可符合此一要件。惟依立法理由之說明，顯然須視網路服務提供者整體服務提供之狀況來加以觀察，亦即，若其所提供之服務使用者用於侵權使用機率愈高，業者符合此一要件之機會就愈低，證明就愈困難，此是否符合「責任限制」之立法意旨，殊值思考。
伍、結論
目前我國著作權法對於網路服務提供者責任並未有明確規定的狀態下，雖然透過解釋，只要網路服務提供者在接到指稱侵權之通知後能夠審慎處理，即可降低違法及損害賠償責任的風險，實際上，目前國內網路服務提供者亦有相當多採取此類通知—取下之機制，以降低侵權之風險，並於使用者所同意之服務條款中訂明，讓服務之使用者瞭解ISP處理著作權爭議之政策，並免除其契約之違約責任，網路服務提供者因其使用者所為侵害著作權行為遭到訴訟的機會相當低，故我國網路服務提供者責任限制的立法，並非如美國DMCA第512條之立法背景，係因網路服務提供者屢屢遭到訴訟產生相當大經營風險所推動之立法。
然而，由立法政策的角度來觀察，為何須在此時推動網路服務提供者責任限制之修法，就筆者個人觀點而言，維護著作權制度在網路環境的合理性、正當性，才是真正的重點所在。即令侵害著作權責任不明確的風險，在我國網路服務提供者產業實務上還算是可以承受，但缺少此一制度將使著作權法賦予著作權人之「公開傳輸權」（當然，也包括重製權），難以實踐。若立法政策上放任不管，即可能產生二種不利狀態併存的社會現象，一是部分權利人積極透過民、刑事訴訟程序行使權利，造成網路上著作利用之衝突對立關係；二是網路使用者未經授權利用他人著作成為一種習慣，權利人無法控制其著作在網路上之流通利用。無論何種狀況，均非著作權法制所樂見。
故而，即令許多人批評現在才從事網路服務提供者責任限制之立法已經過時、此一制度無法有效解決網路侵權問題等，筆者個人仍然相當支持此一機制的建立。重點即在於所有立法皆應建立在多數人之最大共識之上，雖然此一機制稍嫌落伍，但其實無論產業者或權利人團體，都有一定程度的共識，甚至已經著手執行，確實已成熟至可於國內立法實施之程度；此外，目前確實亦不存在有能夠徹低解決全部網路侵權問題之方案，此一制度既然能解決部分的網路侵權問題，可以創造較佳的尊重著作權之網路環境，又能適度調整權利人與利用人之嚴重對立衝突，不妨給予支持，若其後有更佳的解決方案或更大的共識，屆時再來修法亦不算晚，就讓我們「樂觀其成」吧！
- 日本於平成13年（2001）制定「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律」，日文全文及逐條解說可於下述網址取得：http://www.soumu.go.jp/s-news/2002/pdf/020524_1_a.pdf, 2008/7/11 visited. 惟其並非僅針對著作權議題，亦包括諸如商標侵害、名譽權侵害等網路上常見的侵權態樣的處理。 ↩︎
- 韓國於2003年在著作權法新增第V-2章（第77條及第77-2條）有關線上服務提供者責任限制之規定，英文全文可於下述網址取得： http://en.wikisource.org/wiki/Copyright_Act_of_South_Korea#CHAPTER_V-2_RESTRICTION_ON_RESPONSIBILITY_OF_ON-LINE_SERVICE_PROVIDERS, 2008/7/11 visited. 惟2007年韓國著作權法全面修正時，已移列為第六章，條文亦有重新修改（第102條及第103條），並新增第104條特殊線上服務提供者（即針對主要從事侵權著作交換的P2P軟體等）過濾侵權著作之責任。 ↩︎
- 中國大陸於2006年制定「信息网络传播权保护条例」，全文可於下述網址取得：http://www.ncac.gov.cn/GalaxyPortal/inner/bqj/include/detail.jsp?articleid=9400&boardpid=175&boardid=11501010111602, 2008/7/11 visited. ↩︎
- 新加坡於1999年在著作權法第193條規範有關網路服務提供者責任限制，相關說明可參閱，財團法人資訊工業策進會，網際網路服務提供者法律責任與相關法制之研究，行政院經濟建設委員會2002年委託研究報告，http://www.cepd.gov.tw/dn.aspx?uid=2522, 2008/7/11 visited. ↩︎
- 2008年7月25日之修法草案可於下述網址取得，http://www.tipo.gov.tw/attachment/tempUpload/1052791154/970723著作權法部分條文修正草案.doc，實施辦法草案可於下述網址取得，http://www.tipo.gov.tw/attachment/tempUpload/170860053/970723網路服務提供者責任限制實施辦法草案.doc, 2008/8/12 visited. ↩︎
- See, Sony v. Universal City Studios, 464 U.S. 417, 220 USPQ 665 (1984) ↩︎
- 請參閱，http://www.tipo.gov.tw/copyright/立法院關係文書謝委員國樑提案「著作權法部分條文修正草案對照表」.doc, 2008/7/12 visited. ↩︎
- 請參閱，http://www.tipo.gov.tw/copyright/970507著作權法部分條文修正草案.pdf, 2008/7/12 visited. ↩︎
- 依實施辦法草案第6條第1項第5款規定，「同意資訊儲存服務提供者將回復通知內容及使用者個人資料，轉送予權利人。」亦即，只要是提出回復通知之人，權利人即可因網路服務提供者所轉送之回復通知文件，而知悉其個人資料。不過，這個部分其實亦可能透過委託代理人之方式規避。 ↩︎
- 韓國著作權法第104條之英譯如下：
Article 104 (Duty of online service providers of special types, etc.)
① Online service providers that mainly enable people to transmit literary works, etc. among themselves using computers, etc. (hereinafter “online service providers of special types”) shall take necessary measures such as blocking illegal transmission of said literary works, etc. when requested by the right holder. In this case, matters regarding requests by right holders and necessary measures shall be determined by a Presidential Decree.
② The Minister of Culture and Tourism may specify and notify the scope of special types of online service providers as defined under Paragraph 1. ↩︎ - 智慧局2008年7月15日之網路新聞稿，亦特別指出教育部所建置之「台灣學術網路（TAnet）」亦有本草案免責之適用，http://www.tipo.gov.tw/service/news/ShowNewsContent.asp?wantDate=false&otype=1&postnum=16005&from=board, 2008/8/13 visited. ↩︎
- 即令無網路服務提供者責任限制規定，我國電信法第8條第1項規定，「電信之內容及其發生之效果或影響，均由使用電信人負其責任。」實際上已提供給電信業者一定的保障。 ↩︎
- 亦即，權利人團體希望透過轉知侵權訊息的方式，讓使用者了解其所從事之行為可能涉及著作權侵害，以及權利人已掌握其侵權之證明，讓使用者主動減少侵權活動。 ↩︎
- 有關P2P問題的處理，目前日本產業界的發展值得吾人借鏡。日本網路服務提供者協會（インターネットプロバイダー協会）與其他三個網路服務提供者協會，於2008年3月17日共同提出「帯域制御の運用基準に関するガイドライン案」（頻寬控管相關運用基準指導方針案）（http://www.jaipa.or.jp/other/bandwidth/guidelines.pdf），並有約1/4業者依此一指導方針對於P2P的流量進行控管。其主要出發點在於極少數P2P的使用者，使用超過60%以上的網路頻寬，由公平性的角度來看，等於是排擠其他一般使用者使用頻寬資源。筆者認為P2P的流量確實對於連線服務提供者帶來相當大經營的負擔，而且，並非純粹的著作權侵害問題，實際上並不一定要透過著作權法加以處理，若是能夠在合法情形下，透過業者自治的方式，對P2P的頻寬使用予以控管，或採取依頻寬使用量付費的方式，相信也可減少相當多侵權的問題。相關資訊可一併參考下述網址，http://www.soumu.go.jp/s-news/2007/070920_6.html, 2008/8/13 visited.
http://www.jaipa.or.jp/other/bandwidth/info_080523.html, 2008/8/13 visited. ↩︎ - 請參閱，Declan McCullagh，YouTube的命運繫於著作權法，http://taiwan.cnet.com/enterprise/topic/0,2000062938,20115828,00.htm, 2008/8/13 visited. 本案目前仍在訴訟中，Google公司後續亦因應此一問題，計畫推出相關的影片指紋工具的技術來處理，請一併參照，Greg Sandoval，Google自9月起查禁侵權影片，http://taiwan.cnet.com/news/software/0,2000064574,20121405,00.htm, 2008/8/13 visited.惟自本文撰寫之日止，尚未見到Google公司採取相關之技術。 ↩︎
- 請參閱，Caroline McCarthy，Digg挺社群 不刪HD DVD破解資訊，http://taiwan.cnet.com/news/ce/0,2000062982,20117567,00.htm, 2008/8/13 visited. ↩︎
- 請參閱，Caroline McCarthy，MySpace部署著作權保護技術 是否有效待觀察，http://taiwan.cnet.com/news/software/0,2000064574,20117946,00.htm, 2008/8/13 visited. ↩︎
