「民法」債篇修訂對銀行保證條款之影響

壹、前言

保證於銀行實務上具有重要之地位，主要運用於下列兩方面：第一類是銀行辦理放款或其他業務時，由第三人為債務人提供保證；第二類為銀行接受客戶（債務人）之委託，就委託之事項，對客戶之債權人為保證之承諾（「銀行法」第七十一條第十款）。銀行實務上之保證，幾以定型化書面為之，一般常見者為本票或本票保證協議書、信用狀及保證函。於上述第一類之保證契約中，銀行處於交易上之相對強勢地位，常於定型化契約中預先要求保證人拋棄全部或部分權利，引發相當爭議，此次「民法」債編修訂之主要目的，亦在杜絕此類爭議，故本文擬以第一類保證契約為討論之對象。

「民法」債編於88年作重大修訂，共計修正123條、增訂67條、刪除9條。其中保證一節共增改13條，如扣除與銀行業務較無關係之人事保證相關條文後，增改者僅4條；然此4條，尤其是第七三九條之一，實重大改變保證之根本結構，其於８９年５月５日施行後，勢將對銀行實務運作產生深遠影響。筆者以下擬就債編修訂後對銀行保證契約產生之影響，作一分析建議，如有思慮不周之處，尚祈見諒並惠予指教。

貳、保證之性質

保證之效果，簡單而言，為當主債務人不履行其債務時，由保證人代為履行。保證債務與一般債務不同，其具有下列性質：

一、從屬性

保證債務的從屬性，表現於以下各方面：一為成立之從屬性，即保證債務以主債務之成立為前提，對於無效之主債務，其保證無效，具體表現為「民法」第七四三條。二為範圍之從屬性，即保證債務之範圍，應於主債務相同，不得大於主債務，亦即保證人之負擔較主債務為重者，應縮減至主債務之限度，具體表現為「民法」第七四一條、第七四二條、第七四四條、第七四七條等。三為移轉的從屬性，即主債務移轉時，保證債務亦隨同移轉。四為變更之從屬性，即主債務之樣態變更時，保證債務亦隨之變更，例如主債務變更為損害賠償債務時，保證債務亦變更為該損害賠償債務之保證，具體表現為「民法」第七四○條。五為消滅之從屬性，即主債務消滅時，保證債務亦隨之消滅。

二、獨立性

保證債務雖從屬於主債務，然非主債務之一部分，係獨立於主債務之外，故保證債務有其獨立之變更、消滅原因。

三、補充性

保證債務係補充主債務之履行，即當主債務人不履行主債務時，保證人始有履行之責。故保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，具體表現為「民法」第七四五條。

參、「民法」上與保證相近之契約

基於契約自由之原則，債權人本可以多種方式保障其債權，並不限於保證一途。」民法」上與保證之樣態相近，或為保證之變形，而可保障債權人債權之契約，主要有以下幾種：

一、併存之債務承擔

併存之八務承擔為債務承擔人加入已存在之他債務，而與債務人共同承擔同一內容之債務。其與保證契約不同點，主要在於：

（一）  併存之債務承擔於成立時以有他債務之存在為前提，即有成立之從屬性。然一旦成立後，即為獨立債務，與債務人連帶負責，為主債務（連帶債務人）。從屬性之規定，如「民法」第七四二條、第七四七條，不適用之。

（二）  債務承擔並非充原償務，無補充性，無「民法」第尸四五條之先訴抗辯權¹。

二、連帶保證

謂保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行所為之保證。其與一般保證相比，欠缺補充性，即保證人無先訴抗辯權，「民法」第七四五條及相關條文，如第七五三條、第七五五條，不適用之²；然仍不失保證之從屬性，與從屬性相關之條文，仍適用之³。連帶保證仍為保證之一種，而非併存之債務承擔，所負擔者為保證債務，而非主債務之連帶債務⁴。

連帶保證長久以來為我國司法實務所承認⁵，亦廣泛使用於各類定型化保證契約中。

三、損害擔保契約

謂約定對於相對人因一定危險所受之損害，獨立地負填補責任之契約。如甲與乙約定，就丙對乙之債務，乙若不能獲得清償，甲同意就乙因此所受之損害，負擔填補責任。其與保證契約不同之處，在於：

（一）  損害擔保契約為獨立之契約，並非就他人債務負責，與保證全然不同。保證所具備之從屬性，損害擔保契約均無，亦即其擔保義務，與第三人（如前述丙）之債務成立或存在無關，縱使第三人之債務無效，亦不影響擔保人之擔保義務⁶。

（二）損害擔保契約無保證之補充性，擔保人無先訴抗辯權。損害擔保契約與併存之債務承擔最大之不同點，在於損害擔保契約與原債務並無內容上相牽連之關係，故併存之債務承擔要求所承擔之債務必須為有效存在、要求承擔人與原債務人連帶負責等情形，於損害擔保契約均無。

損害擔保契約資司法實務上未見討論，然基於私法自治之原則，於不違反公序良俗或強制禁止規定之情況下，不妨承認。

依外國立法例，保證尚有數種變樣，如求償保證、賠償保證等⁷，惟此等保證與一般保證相去不遠，實務上亦難得見，茲不贅述。

1. 參史尚寬(1986)，債法各論，836-837。 ↩︎
2. 參鄭玉波，民法債編各論，879。史尚寬，前揭書，888。最高法院七十七年台上字第一七七二號裁判。惟司法實務見解多認為「民法」第七五五條於連帶保證仍適用之，如最高法院四十六年台上字第三八六號判例。 ↩︎
3. 史尚寬，前揭書，887-888。 ↩︎
4. 參照最高法院六十九年台上字第二四八五號裁判、七十六年台上字第九六三號裁判。惟最高法院四十五年台上字第一四二六號介例認為由「民法」第二七二條連帶債務觀之，連帶保證係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部履行之責。此一見解將連帶保證與連帶債務混為一談，難以明確釐清連帶保證與連帶債務之界線，值得商榷。 ↩︎
5. 參照最高法院六十九年台上字第一九二四號判例。 ↩︎
6. 史尚寬，前揭書，833-836。 ↩︎
7. 史尚寬，前揭書，893-895。 ↩︎