勞動基準法於2015年12月16日增訂第9條之1，將實務上爭議已久的離職後競業禁止約定的效力，明確立法規範。不少人都有同樣的問題，如果是在修法前，企業已與員工簽署離職後競業禁止的約定，且選擇以在職期間給予離職後競業禁止的補償，則在修法後該等補償的約定因與勞動基準法第9條之1規定的合理補償不相符，是否可能主張法律不溯及既往，而仍然可以主張離職員工須為其在職期間已領取之補償，負離職後競業禁止的履約義務呢？
未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：
一、雇主有應受保護之正當營業利益。
二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。
三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。
四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。
前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。
違反第一項各款規定之一者，其約定無效。
離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。
如果不符合第9條之1第1項各款要件，連合理補償措施都沒有的話，答案當然是不行。首先，勞動基準法是屬於強行規範，亦即，勞基法規定對於勞工的保護，不得以契約自由排除，是屬於民法締約自由原則的例外；其次，勞基法第9條之1雖然並不會溯及既往適用，但自其公告實施即開始生效適用。所以，當生效的那一天起，未符合第9條之1的離職後競業禁止的約定，雇主即不得為之，先前所簽署與第9條之1規範不相符的離職後競業禁止的條款，解釋上即因違反勞基法第9條之1而無效。
比較可能有爭議的是有合理補償措施，但是離職後競業禁止的補償措施是在任職期間內發放，而非在離職後發放。這個爭議與第9條第2項的解釋有關，如果所謂不包括勞工於工作期間所受領之給付，條文中的「給付」是指相當於勞動對價的給付，則離職前發放特別針對離職後競業禁止的補償，仍然可能符合第9條之1第1項第4款規定。但如果條文中的「給付」解釋為「一切給付」，則結果將使所有在職期間有關離職後競業禁止的補償措施皆不符合勞基法規範。由目前勞動基準法施行細則第7條之3第2項規定，要求合理補償應約定離職後一次預為給付或按月給付，主管機關的見解應該是不承認在職期間離職後競業禁止的補償措施是一種合理補償，全部必須要在離職後一次或按月給付，值得企業注意。
本法第九條之一第一項第四款所定之合理補償，應就下列事項綜合考量：
一、每月補償金額不低於勞工離職時一個月平均工資百分之五十。
二、補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間之生活所需。
三、補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對
象之範疇所受損失相當。
四、其他與判斷補償基準合理性有關之事項。
前項合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付。
綜上說明，企業如有對於特定員工禁止其離職後從事競業行為的需求，而先前所簽署的離職後競業禁止的條款又與勞基法第9條之1規定不相符者，須重新與員工在遵守該規定之情形下議約。雖然勞基法第9條之1已經施行蠻久的，不過，還是有許多企業並沒有配合調整其與員工離職後競業禁止的約定，很可能會構成營業秘密管理的漏洞，負責人事管理的讀者們，請趕快檢視企業的聘僱合約或離職後競業禁止的協議書，是否符合勞基法第9條之1的規範喔！
臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第121號民事判決
勞動基準法於104年12月16日增定第9條之1，……等情，是該增定之內容乃係依照前揭見解而為明文化，實質內容並無不同，是本件競業禁止約定雖然係在104年12月16日勞動基準法第9條之1增定前之102年1月1日為約定，但仍應依照上揭標準以為判斷，況且本件被告係於上揭規定公布施行後之106年9月18日離職，此有離職申請書在卷可按，即應依照上揭要件，審酌本件入股分紅契約書第15條是否有據，而此業據被告主張雇主對勞工因不從事競業行為所受損失未有合理補償等語，而原告雖以本件競業禁止範圍為原店址商圈，並未限制不能從事美髮工作，所以毋庸支付對價關係，但是，姑且不論本件是否事實上是否屬於相同商圈，就於原店址商圈之競業禁止以觀，仍係對於勞工之工作權之限制，仍應有填補勞工因競業禁止損害之代償或津貼之合理補償，應可確定，況按員工離職後競業約款代償措施係為補償員工因競業禁止之損害而設，其性質應認屬離職後競業禁止之對價，而應與員工在職期間原即得領取工作報酬為具體區隔，是應係於員工在職期間原約定得領取薪資及福利以外，雇主所另再為加給，始得認屬員工離職後競業約款代償措施，而兩造於102年1月1日簽訂之「入股分紅契約書」，並非離職後競業約款代償措施，是本件原告限制被告離職後之競業禁止，但並未就被告因不從事競業行為所受損失有合理補償，自難認為已經符合上揭競業禁止之要件，是原告請求，即非有據，應可確定。
這則民事判決似乎比較採取勞動基準法第9條之1是過去司法實務對於離職後競業禁止約定「共識」的明文化，應該採取與過去相同的原則判斷，而最後是以「入股分紅契約書」的約定（即於任職期間享有2%分紅福利）是屬於在職期間的「薪資及福利」的一部分，並不是代償措施，而判決原雇主敗訴，似乎還保留一些離職後競業禁止補償措施的彈性約定空間，後續還可以再觀察司法實務的見解。但如果企業要確保離職後競業禁止條款的效力，建議還是改為離職後的補償措施，減少不必要的爭議。
