一、地緣政治變化產生供應鏈重組所帶來有關於出口管制法令遵循風險
近年來地緣政治局勢變化迅速，根據新聞報導，美國商務部長盧特尼克於今(2025)年3月18日表示，川普政府正尋求企業和外國政府的協助，阻止中國取得美國的晶片。盧特尼克（Howard Lutnick）重申他認為中國AI公司DeepSeek不當使用美國晶片，並警告美國若失去台灣晶片將無法造車。據了解，目前美國鎖定新加坡及馬來西亞為主要輸往中國的轉運站。然而，就筆者了解，其實許多台灣廠商也被美國商務部的執法單位列入觀察並收到美國有關部門拜訪的請求。
由於過去數十年的貿易自由化及全球化，許多台商紛紛在中國大陸建立生產基地或從事佈局。然而，在近年地緣政治局勢導致供應鏈重組的環境下，許多台灣廠商，特別是電子或半導體業供應鏈的廠商，及有關貿易物流廠商，或因對於美國出口管制有關法令不甚熟悉，因此遭受到美國政府人員登門拜訪或調查有無違反美國出口管制法令，甚至有台灣半導體公司被列入實體清單，導致公司營運遭受重大影響。
二、美國出口管制域外效力（Extraterritoriality）及罰則
美國「出口管理法」（Export Administration Act，簡稱 EAA）及其施行法規「出口管制條例」（Export Administration Regulations，簡稱 EAR），負責規範大部分商業產品的出口，其中包括管制同時具有商業用途與軍事雙種用途（dual-use）的軍民兩用產品。美國商務部已在 EAR 中公布「受管制產品與技術清單（又稱「商務管制清單」Commerce Control List, CCL）。納入此清單內的產品項目主要基於國家安全、外交政策、飛彈技術擴散、核子、化學與生物武器擴散及反恐等政策原因。美國商務部工業及安全局（Bureau of Industry and Security；BIS）則負責 EAA及EAR 的管理與執行。
根據EAA及EAR，下列受管制產品的分類及最終出口國，可能有三種管制方式，包括「無需許可」（NLR）、「適用出口許可例外」及「需申請出口許可」：
- 從美國出口的產品、軟體及技術數據（統稱為「項目」）；
- 從一個非美國國家再出口至另一個非美國外國國家的商品；
- 外國製造（非美國製造）產品。依據最終目的地國家而定，即便為外國製造產品，一旦含有超過 10% 或 25% 的美國來源零件、組件或材料，仍受到EAR的管轄。
因此，美國所列入管制的美國製造或具有美國來源（US Origin）項目，即便離開美國境內，仍受到EAR的法令的域外效力，或所謂的長臂管轄（Long-arm Jurisdiction）拘束。特別是在過去十年間不斷擴大出口限制禁令之背景下，對於受美制裁國家（例如：古巴、伊朗、北韓、蘇丹和敘利亞）或像列入實體清單的最終用戶或用於禁止的用途出口或再出口任何物品等，都不斷更新且增加。無論是否為美國企業或美國人，對於未能遵守 EAA 和 EAR 可能導致違反的企業或個人，將面臨嚴重的行政與刑事處罰。行政處罰可能每次違規，依其情節，可被處以最高35萬美元，同時可能伴隨剝奪違反企業或個人的出口特權（export privileges）。刑事處罰主要則針對明知違規、共謀或企圖違規的企業。其處罰可能包括每次違規可處以最高 100 萬美元罰款；對企業代表人或個人則可能面臨超過10年以上的監禁刑事責任風險。
三、違反美國出口管制法令的紅色警訊指標（Red Flag Indicators）
為確保美國出口管制法令之落實與執行，BIS出口管制執行辦公室 （EEO）彙整多數具有違反美國出口管制法規之紅色警訊態樣（Red Flags）並在 2024 年年底，將原本需要強化審查的 19 項紅色警訊態樣，補充增加到 28 項紅色警訊態樣，詳述如下：
- 客戶或採購代理人不願提供產品最終用途的相關資訊 。
- 產品的功能與買方的業務範疇不符。例如，一家小型烘焙店訂購數台高端雷射設備 。
- 訂購的產品與產品運送國家的技術水準不匹配。例如，半導體製造設備在沒有電子產業的國家幾乎毫無用途 。
- 客戶幾乎沒有或完全沒有商業背景 。
- 客戶願意以現金支付高價產品，而銷售條件卻要求提供融資 。
- 客戶對產品的性能特性不熟悉，但仍執意購買該產品 。
- 客戶拒絕接受例行性的安裝、培訓或維護服務 。
- 交貨日期不明確，或計劃將貨物運送至偏遠地區 。
- 貨運代理公司被列為產品的最終目的地 。
- 產品的運輸路線異常，與產品及目的地不符 。
- 包裝方式與申報的運輸方式或目的地不一致 。
- 當被詢問時，買方對購買產品是用於國內使用、出口還是再出口時，態度閃爍其詞或回答不清楚 。
- 你收到一份訂單，內容為 9×515 或「600 系列」終端產品的「零件」或「組件」。這些「零件」或「組件」可能符合許可例外 STA 或其他授權條件，或可能不需要根據該國的目的地許可要求。然而，所要求的「零件」或「組件」足以維護 100 台 9×515 或「600 系列」終端產品，但你「知道」該國並沒有這類終端產品，或僅有兩台此類設備 。
- 客戶表示，或擬議出口相關的事實顯示，9×515 或「600 系列」產品可能會再出口至EAR第 740 部分附錄 1 中列出的 D:5 國家/地區 。
- 客戶的網站或其他行銷資料（截至 2022 年 10 月 7 日之前）顯示該公司曾宣傳或表示其具備「開發」或「生產」先進節點積體電路的能力 。
- 客戶聲稱相關產品並非用於「開發」或「生產」先進節點積體電路，但所要求出口、再出口或國內轉移的產品通常專門或主要用於生產先進節點積體電路 。
- 客戶「已知」為位於澳門或 D:5 國家/地區的企業開發或生產涉及「超級電腦」的產品 。
- 出口商「知道」該客戶計劃未來開發或生產「超級電腦」或積體電路，而這些產品本應受到《出口管理條例》§ 744.23(a)(1)(i) 或 (a)(2)(i) 的限制 。
- 出口商「知道」該客戶正在或希望在某個生產先進節點積體電路的工廠內生產，且該工廠屬於澳門或 D:5 國家/地區的公司，並且該產品（如積體電路、電腦、電子組件或元件）將包含 (A) 超過 500 億個電晶體管，以及 (B) 高頻寬記憶體（HBM）。這是需要被處理(resolved)或根據 EAR 取得出口或再出口許可的紅色警訊（Red Flag） 。針對第 19 點（b）之技術說明。晶圓廠計算晶片內電晶體管數量時有兩種方法 ：方法一：將製造該晶片的製程節點的電晶體管密度乘以該晶片的面積，儘管此數據可能高於實際電晶體管數量，但如果結果低於相應的電晶體管閾值，則可以確保該晶片未超過該閾值。方法二（處理邊界案例adjudicate edge cases）：使用標準設計驗證工具（GDS 檔案）來估算晶片上的電晶體管總數（包括主動和被動元件）。如果晶圓廠「知道」某個封裝內包含多個小晶片（chiplets），則應估算其生產的所有 chiplets 內的電晶體管總數。
- 一家非先進製造工廠訂購了專為「先進節點 IC」生產設計的設備（例如 § 742.4(a)(4) ECCNs），但該工廠按其技術水準來看並不需要這些設備。這種技術不匹配表明該工廠可能生產或計劃生產「先進節點 IC」，必須在出口商、再出口商或轉讓方繼續交易之前解決此問題 。
- 出口商、再出口商或轉讓方收到一筆訂單，但無法確定最終所有者或使用者。例如，要求將開發或生產積體電路的設備運送給沒有製造業務的分銷商，而該設備通常是為最終使用者定制的。這種不確定性是一個紅色警訊，需在交易前解決，特別是針對高級計算設備、超級電腦或半導體製造設備（SME） 。
- 出口商、再出口商或轉讓方收到一份與需要出口許可證的物品相關的訂單，但對該物品的許可證歷史存有不確定性。例如，出口商掌握的資訊顯示，最終使用者未曾或可能未曾獲得必要的許可證，且該最終使用者或使用目的可能導致許可證審查時被推定拒絕 。
- 出口商、再出口商或轉讓方收到請求，要求維護、升級或安裝某個經第三方修改後，可能用於更高端應用的產品，且該應用通常需要出口許可證。這表明該產品可能已用於禁止用途，需解決紅色警訊後才能繼續交易 。
- 出口商收到來自新客戶的訂單，而該新客戶的高層管理人員或技術領導（例如研發主管）與《出口管理條例》第 744.4 部分實體清單中的某個實體有關聯，特別是當供應商過去曾向該實體提供類似產品時。這表明新客戶可能正在從事相同的受限活動，需進行額外的盡職調查 。
- 新客戶訂購的產品或服務曾為某個現在已列入實體清單的客戶設計或修改，這顯示該新客戶可能接手了該實體的業務，需在交易前解決紅色警訊 。
- 為了分析§ 734.9(e)(3)中註腳5所述實體的實體清單FDP規則範圍，以及§ 734.9(k)中的SME FDP規則範圍，如果某項外國生產的物品符合§ 734.9(e)(3)(i)或§ 734.9(k)(1)中相關的第3B類ECCN描述，並且包含至少一個積體電路，則這項外國生產的物品存在符合適用FDP規則產品範圍的紅色警訊。出口商、再出口商或轉讓方必須在繼續進行交易之前解決此紅色警訊問題 。
- 最終使用者是一個與進行「先進節點積體電路（advanced-node ICs）」生產的「設施」在物理上相連的「設施」。此情境構成紅色警訊，表明最終使用者本身也可能是一個從事「先進節點積體電路」生產的「設施」，因此供應商在繼續交易之前需要進行額外的盡職調查。例如，如果出口商、再出口商或轉讓方收到來自某公司的設備訂單，而該公司在一棟建築內生產非「先進節點積體電路」，但該建築透過橋樑、隧道或其他方式連接到另一棟正在進行「先進節點積體電路」生產的建築，則這兩棟建築都將受到EAR§ 744.23的管控。然而，如果出口商或製造設施已經從BIS獲得「諮詢意見」（Advisory Opinion），確認該相關設施的生產技術節點不符合「先進節點積體電路」技術節點的定義，那麼與先進設施的連結紅色警訊將可獲得解決。除非該紅色警訊透過「諮詢意見」解決，否則在EAR § 744.23的規範下，這兩棟建築將被視為同一個「設施」 。
- 您將提供「基礎設施即服務」（Infrastructure-as-a-Service，IaaS）產品或服務，或其他運算產品或服務，以協助訓練一個AI模型，而該模型的權重受到ECCN 4E091的管制，且該模型屬於總部位於（或最終母公司總部位於）EAR第740部分補充條款第5條(a)段所列目的地以外的某個實體。這類協助會構成重大風險，因為AI模型的權重具有數位性質，可能會被出口或再出口至需要許可的目的地。如果未取得適當許可，IaaS 供應商可能會因此協助或縱容違反EAR規定。在此情況下，IaaS供應商應詢問客戶是否有意將該模型出口，如果是，則應按照規定申請許可，或在出口前通知客戶其應履行的許可義務 。
根據本所近期協助客戶經驗，美國商務部調查官員會審視進出口交易中之有關環節及安排中，是否有出現該等紅色警訊指標態樣或訊息，從而進一步調查有無違反美國出口管制法令。如有任何相關疑問，歡迎聯繫本所進一步洽詢。
[撰稿：陳言博律師、蕭家捷律師]
[參考資料]：
- 美商務部長矢言阻止中國取得美國晶片 強調台灣重要性，2025年3月18日。聯合新聞網轉載中央社報導。聯合新聞網：https://udn.com/news/story/6813/8616927
- Red Flag Indicators: Things to Look for in Export Transactions, Bureau of Industry and Security, Department of Commerce, U.S. (https://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/23-compliance-a-training/51-red-flag-indicators)
- Supplement No. 3 to Part 732—BIS’s “Know Your Customer” Guidance and Red Flags, CFR: Supplement No. 3 to Part 732, Title 15 (https://www.ecfr.gov/current/title-15/part-732/appendix-Supplement No. 3 to Part 732)
- The U.S. Willful Practice of Long-arm Jurisdiction and its Perils, MOFA, CHINA, Feb. 3, 2023 (https://www.mfa.gov.cn/web/ziliao_674904/zt_674979/dnzt_674981/qtzt/mgmzqk/yw/202302/t20230203_11019281.shtml)
- Myths and Facts about U.S. Defense Export Controls, Department of State, U.S.A., Jan. 25, 2025 (https://www.state.gov/myths-and-facts-about-u-s-defense-export-controls/)
