第二節 授權契約的性質
一、諾成契約
依當事人間之合意而成立之契約，謂之諾成契約。我國無論是智慧財產權法或是民法，均未將智慧財產權之授權契約規定為要物契約，依民法契約自由的原則1，智慧財產權授權契約應為諾成契約。
二、債權契約
由本章第一節之論述可以得知，授權關係中，應將授權行為與授權契約加以區分，授權行為屬於移轉標的智慧財產權用益權之類似物權行為，而授權契約則屬於單純的債權契約。從本質上來看，所謂債權契約，是指以發生債權為目的之契約，而債權是指特定人（債權人）得向他特定人（債務人）請求為一定行為（給付）為內容之權利。而授權契約依本論文之定義為：當事人約定，一方將智慧財產權用益權之部分授與他方於約定範圍內使用、收益，他方支付權利金之契約。正是屬於授權人得向被授權人請求給付權利金，被授權人得向授權人請求移轉標的智慧財產權之用益權之契約，故為債權契約。
將授權契約定性為債權契約，民法債篇總則有關於債務不履行、債權人之代位權、債權之消滅…等之規定，即可加以適用。
三、雙務契約
所謂雙務契約，就是雙方互負有對價關係之給付義務的契約。此之所謂「對價關係」，並非指稱當事人雙方之給付在客觀上具有相同或相當之價格，只要當事人主觀地認為具有對價的意義即可2。與雙務契約相對的概念為單務契約，即僅契約之一方當事人負有給付之義務，像民法中的贈與契約、借貸契約即為此類型。雙務契約與單務契約區隔之重點，在於民法上有關於同時履行抗辯、危險負擔…等事由之主張。
由於本論文認為所謂授權契約，是指當事人約定，一方將智慧財產權用益權之部分授與他方於約定範圍內使用、收益，他方支付權利金之契約。授權人負有將智慧財產權之用益權移轉給被授權人之義務，被授權人則負有支付權利金之義務，此二義務間具有對價關係，故為雙務契約。
四、有償契約
本論文所定義之授權契約，是指當事人約定，一方將智慧財產權用益權之部分授與他方於約定範圍內使用、收益，他方支付權利金之契約。因此，授權契約是屬於有償契約。然而，授權行為是將智慧財產權之用益權之部分創設移轉給被授權人，基本上仍有可能是屬於無償之情形。然由於民法對於有償或無償契約採取不同之標準，被避免造成論述時之誤解，本論文將授權契約定位為有償契約。至於無償授權的部分，應參考有償授權契約之論述，同時依民法贈與契約之精神，降低授權人之注意義務。
將授權契約定位為有償契約，最大的效益在於民法中有關買賣契約相關規定之準用3，筆者將於第六章中詳細加以討論。
五、無名契約
智慧財產權授權契約有其相當獨特之特徵，包括可以依權利之內容、時間、地區，而分別將其使用權由智慧財產權中暫時分離，並以專屬授權或非專屬授權之方式，讓與給被授權人使用，而民法上並無任何有名契約能同時具備這些特徵者。認為授權契約屬於買賣契約、租賃契約或合夥契約者4，均分別只以授權契約中之一部分特徵與此等契約中之部分特徵相同或近似，即據以論斷，而忽略契約之全貌，將造成法律適用上之偏差，並不妥當5。
智慧財產權授權契約，是屬於經濟發展過程中，隨著交易之需要而發展出來之新的獨特之契約類型，與目前民法現有之二十四種有名契約類型不相同，故應屬無名契約。
第三節 授權契約的內容
授權契約，謂當事人約定，一方將智慧財產權用益權之部分授與他方於約定範圍內使用、收益，他方支付權利金之契約。
一、當事人
智慧財產權授權契約的當事人，一方為授權人，他方為被授權人。授權人必須是就標的智慧財產權之授權為有處分權人，在某些情形下，誰是有處分權人，並不十分清楚。舉例來說，著作財產權人某甲專屬授權給某乙行使其著作財產權，但未於授權契約中約定被授權人有再授權之權利，當第三人某丙要尋求該著作之授權時，就會發生到底誰才是有處分權人的問題，因為依照著作權法第三十七條第一項後段規定，「…其約定不明之部分，推定為未授權。」同條第二項規定，「前項被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」某乙未經著作財產權人某甲之同意，不得再授權給某丙使用，而某甲因為已經專屬授權給某乙，著作財產權用益權的部分都在某乙身上，某甲自然沒有處分的權限，這時候解釋上某甲加上某乙才是所謂的有處分權人。
不過，一般來說，授權契約的適格授權人大致可分為以下三種，一是原權利人，二是專屬被授權人，三是經特別授權的非專屬被授權人。當尋求智慧財產權授權時，必須針對授權人是否適格作詳細的調查，否則的話，小則未能取得合法授權，大則因而惹上侵權官司，必須十分注意。
二、契約標的物
智慧財產權授權契約之標的物為各別之智慧財產權，像是專利權、著作權、商標權、營業秘密…等。由於智慧財產權保護的範圍的擴大，導致許多無體財產的保護有競合的現象，像是電腦軟體同時可能受到著作權法及專利法之保護，還有一小部分可能合於營業秘密法之保護要件；積體電路布局亦有可能同時取得專利法及積體電路電路布局保護法之保障…等。
目前對於此種保護競合之情形，原則上，只要是符合各該智慧財產權法令之要件，即取得各該法令之保護，並不會因為受其中一個法律的保護，而喪失了受其他法律保護的可能性。因此，在授權契約中除了必須將標的智慧財產權的範圍明確地界定出來，也要確認到底共包含哪些權利，以電腦軟體為例，假如一個已申請專利的電腦軟體在授權時，除了要詳細描述該電腦軟體之範圍外，也要將專利權和著作權記明一併授權，畢竟專利權和著作權在法律上就是二個獨立的權利，只拿到專利授權未必能解釋成為授權人默示同意將著作權一併授與，最後可能導致無法順利使用該電腦軟體。
三、授權人之義務
(一)創設用益權移轉予被授權人
依據本論文之定義，授權契約係指當事人約定，一方將智慧財產權用益權之部分授與他方於約定範圍內使用、收益，他方支付權利金之契約。因此，授權人必須讓被授權人取得在契約範圍內使用、收益之權限，故授權人須創設出智慧財產權之用益權部分，移轉給被授權人，就如同所有權人創設地上權出來，設定給地上權人一樣，這是授權人的主給付義務之一。
(二)保持標的智慧財產權合於使用收益之狀態
專利權或商標權…等須登記之智慧財產權，往往每隔一段時間就必須繳費、延展…等，由於授權契約屬於長期性契約，故保持契約標的合於約定之使用收益將態，乃是授權人之主給付義務之一。然而，智慧財產權所稱之合於使用收益，與租賃契約所稱之合於使用收益有相當程度的差異，授權人只要保持智慧財產權受法律保護之地位不喪失即可，不須確保該智慧財產權長時間能夠達到契約所約定之效用，於第三人侵害標的智慧財產權時，也未必有責任一定要加以排除。
(三)技術資料交付、教學…等協助義務
民法債篇新修正第五百十五條規定：「稱出版者，謂當事人約定，一方以文學、科學、藝術或其他之著作，為出版而交付於他方，他方擔任印刷或以其他方法重製及發行之契約。」第五百十五條之一規定：「Ⅰ出版權於出版權授與人依出版契約將著作交付於出版人時，授與出版人。Ⅱ依前項規定授與出版人之出版權，於出版契約終了時消滅。」從上述條文我們可以得知，民法出版契約以授權人交付著作為主給付義務之一。但是，從授權契約的理論來觀察，授權契約之契約標的為智慧財產權，並非智慧財產權所附著之物，以著作重製權之授權為例，假如授權人並未交付著作物，而被授權人自行由市場上尋得著作物，加以重製，仍屬合法的範圍內。因此，本文認為技術資料、著作物、樣品…等交付，若契約當事人未明定該項資料或物品之交付為契約之主給付義務，則非屬於授權契約之主給付義務，應屬附隨義務。而授權契約內常見的約款像是授權人必須派合資格之技術人員駐廠指導、授權人應提供特殊機械之使用說明、授權人應定期舉行研討會或技術交流…等，都是屬於授權契約之附隨義務。
四、被授權人之義務
(一)給付權利金
權利金如同買賣契約之價金、租賃契約之租金，是屬於授權的對價，為被授權人最主要的義務。權利金的種類大致上可分成定額權利金、計量權利金、限額權利金6，視締約條件之不同，可以作交叉混合的約定，並沒有一定的型式。舉例來說，在侵權和解型態的授權契約中，往往是定額權利金和計量權利金混合使用，被授權人必須要先繳一定額數的初始權利金（Initial Payment），作為締約前侵害智慧財產權之和解費用，再依使用之多寡計算締約後應給付之權利金。
(二)遵守權利行使之限制
由於授權契約之競爭性，因此，授權契約通常存在著為數相當多的限制條款，像是產品售價的限制、產量的限制、區域的限制、客戶的限制、使用範圍的限制…等7。被授權人違反契約約定之限制條款，往往會造成授權人單方取得終止契約之權利。
(三)報告義務
權利金之計算，有時是依量計價，也就是被授權人應付之權利金，其計算基準乃依被授權人所生產的產品數量、營業額、營業淨利…等計算時，被授權人應向授權人提出相關營業報表，以供授權人查核權利金之給付是否正確。
(四)實施義務
智慧財產權授權契約中，權利金之計算方式若採計量的方式，被授權人是否努力實施該智慧財產權，會影響到授權人權利金的收益，因此，此類授權契約通常會約定被授權人負有實施義務。然而，是否約定實施義務，並不單純取決於權利金之約定方式，有時授權人為了推展其智慧財產權之影響範圍，亦可能要求被授權人必須盡最大努力實施該智慧財產權。
五、授權成效之認定
由於智慧財產權的授權契約具有資訊不完整性的緣故，因此，被授權人往往必須藉由授權成效認定之條款來保障自己的權利。也就是說，由於授權契約原則上只要求授權人將標的智慧財產權用益權的部分移轉給被授權人，但並未要求標的智慧財產權必須具備一定品質以上，因為「權利」和「物」最大的不同就在於只要符合法律上保護的要件，就算是一個完好的權利，舉例來說，一個十年前的專利和最新專利，只要符合專利法保護的要件，便是完好的專利權，一個有效成立的債權，不論債務人的清償能力如何，都是一個完好的債權，但是物則有品質的差異，未達到一定程度的品質，則物有瑕疵。因此，被授權人要確保契約目的之達成，最好約定授權成效認定之標準，以及未達該標準之處理方式。
六、契約終止條款
只要是屬於長期性的契約，一般均會約定契約終止條款，無論可歸責或不可歸責於雙方當事人，當締約的基礎發生變動時，雙方當事人為了確保自己的權益，有必要事先將風險以契約約定，而最好的方式便是契約終止權之取得，藉由終止權之取得，可使契約當事人取得重新談判之機會，然而，對於一方為有利，未必對他方有利，因此，有關於契約終止條款之約定，必先審慎評估授權契約之潛在風險，以及當事人承擔或分散風險之能力。
第四節 授權契約的特徵
一、有償性
授權契約其實並不限於有償，亦有無償之授權型態，然而，智慧財產權的授權以有償為常態，本論文為了避免有償、無償此一因素會產生對本論文討論上不必要的干擾，因此，將本論文所討論之授權契約，限縮於有償的範圍內。承認授權契約有償性最大的實益在於可以依照民法第三百四十七條之規定準用買賣契約的規定。
二、長期性
本論文所稱之長期性，乃相對於一次性的契約而言。所謂一次性契約，是指契約履行義務完成後，債務人的給付義務即行消滅，像是買賣契約、借貸契約、贈與契約、運送契約…等，而所謂長期性契約，是指契約並不是標的物交付後，債務人的給付義務即行消滅，在一定期間內，仍須保持該給付合於契約約定狀態，像是租賃契約、倉庫契約、寄託契約…等。在授權契約的情形，被授權人之所以要取得智慧財產權授權，就是為了要藉智慧財產權的實施以獲取利益，因此，沒有相當期間以上的實施期限約定，無法達成智慧財產權授權契約之目的，且進行智慧財產權之移轉時及移轉後，因為智慧財產權之實施，往往必須要先有學習的過程，雙方關於智慧財產權的教學、使用及維護上，授權人及被授權人通常都會約定在一定期間各負有相當的義務，例如：授權人應將標的技術使用上所須之文件交付給被授權人、應派技術人員到廠指導…等；被授權人則應配合授權人之指示，提供適當之人員、更改作業流程…等，以使該技術之實施可獲得契約約定之成果。若一方有不履行之情形時，則他方可依照契約約定終止或解除契約，甚至可以請求損害賠償。
三、具處分性質
本論文在前面章節已討論過授權契約的性質，授權契約乃是智慧財產權人將智慧財產權的用益權全部或一部移轉予被授權人之原因契約，因此，本論文認為授權契約屬於具處分性質的契約。承認此一特性，最重要的是被授權人會因授權契約的履行，變成具有類似物權人的身份，智慧財產權的授權將變成智慧財產權上的負擔，具有像是物權一樣的追及性。
四、屬人性
所謂屬人性，是指在契約中，相當重視交易相對人之個人特質，例如：人壽保險契約、租賃契約、借貸契約、信用卡契約…等等，在上述契約中，被保險人、承租人、借用人、持卡人的身份是比較重視個人特質的，而在智慧財產權授權契約中，不論是授權人或是被授權人，當事人的特質皆有可能非常重要的，比方說，假若授權的標的是一個科技專利，若授權人變更，則很可能因為缺乏熟悉標的技術之工程師，而無法履行將技術移轉給被授權人之義務，若被授權人變更，則很可能未具備授權人所要求之資格、能力，無法達到原授權人所期待被授權人利用其市場地位，擴大該產品市場的期待；此外除了法律上人格的變動外，公司經營者之經營理念，亦會影響到智慧財產權授權雙方合作的意願。
承認授權契約具有屬人性的結果，會使得當契約當事人發生變動時，授權契約的締約基礎發生動搖，他方可以取得終止契約的權利。而由於民法上並未規定契約當事人雙方個人特質都很重要的情形應如何處理，因此，被授權人若認為授權人的個人特質非常重要，可以於契約約定當授權人發生變動時（例如，授權人將標的智慧財產權讓與給第三人），被授權人取得終止契約的權利。
五、資訊不對稱性
智慧財產權的授權契約在性質上，具有所謂的資訊不對稱性，因為廣義的來說，技術本身也可以說是一種資訊，但是在雙方進行談判的階段即要求授權人揭露其技術資訊，某程度會使該技術之商業價值降低，尤其是商業秘密或know-how…等，以其難以取得作為商業價值之所在的技術更是如此。即使像專利權這種必須充份揭露的權利，由於所揭露的並不代表是屬於最佳的實施手段，因此，專利授權契約一樣具有資訊不完整性；而商標授權的重點，更不是刊載在公報上那個小小的標誌，而是該標誌後所代表的商譽。
因此，我們可以這麼說，智慧財產權授權契約，關於技術實用性之判斷、技術移轉之成效、標的智慧財產權之價值…等，無法在談判階段即做成完整的判斷，比方說，在決定是否要使用某技術之前，必有接觸及了解該技術之程序，然而一個技術很可能事前評估時覺得相當適合，實際進行移轉時，卻發現完全不符合被授權人商業上之使用，此時能否直接認為由於授權契約已經有效成立，因此，雙方當事人必須嚴守契約約定，忠實履行契約義務，不無問題。
六、競爭性
智慧財產權就授權的對象，可以分成上下授權及平行授權。所謂上下授權係指上下游廠商會使用到某些相同之技術，由上游或下游廠商授權給他方使用，避免在生產過程中，輕易發生侵權的問題；而平行授權則是指事業領域相同或具替代性之廠商間之授權，藉以刺激技術進步、擴大市場或減少侵權之糾紛。在上下授權的情形下，上下游廠商間，可能會因取得他方之技術而將經營領域延伸，而成為競爭對手；而原本就具競爭地位的廠商間平行授權，雖對雙方都有好處，但卻必然會使競爭更加激烈。因此在訂立智慧財產權授權契約時，必須要小心處理雙方相互間之關係，尤其是契約存續期間屆滿後，如何返還標的技術之相關資料、確定他方未在智慧財產權授權契約屆滿後，繼續使用標的技術…等，否則反而可能因此而受到損害。
第五節 結語
由於智慧財產權之授權契約，乃是目前智慧財產權交易最常見之態樣，雖然之前已有多本論文對於授權契約加以論述，但筆者認為有許多概念仍未釐清，因此，本論文選擇授權契約作為限縮討論智慧財產權與民法債篇互動時之契約類型。事實上，本論文在前幾章中，亦有於論述或舉例中，提及授權之概念，因此，也有必要就智慧財產權之授權作一個概話性的介紹，以避免在閱讀時，發生不知所云的情形。
本章值得於結語中提醒讀者注意的是有關於授權關係中，應區分授權行為與授權契約的概念，此外，像是授權契約之性質、特性，也是值得大家再進一步思考的議題，究竟作為一個似乎已經朗朗上口的契約型態，應該如何加以類型化，是否應區分專屬授權契約與非專屬授權契約，而不同種類的智慧財產權授權契約是否應更進一步加以細緻化…等，都是值得再三討論的議題。
- 民法第一百五十三條第一項規定，「當事人互相表示意思一致者，無論其無明示或默示，契約即為成立。」此即學者所稱之契約自由原則。 ↩︎
- 野口良光，國內實施契約の實務—理論と作成，P.58 ↩︎
- 民法第三百四十七條規定，「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其性質所不許者，不在此限。」 ↩︎
- 請參照，王清峰，專利之國際授權，政治大學法律研究所碩士論文，一九七七年七月，P.29~P.30，論文中有對於授權契約法律性質之學說，區分為：租賃契約說、買賣契約說、合夥類似說。 ↩︎
- 謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，P.76 ↩︎
- 有關權利金種類之詳細介紹請參見：劉承愚‧賴文智，技術授權契約入門，P.76~P.79 ↩︎
- 有關被授權人行使權利之限制條款之詳細介紹請參見：劉承愚‧賴文智，技術授權契約入門，P.84~P.88 ↩︎
