商標是文創產業最具投資價值的權利(5)

三、商標權保護的範圍與例外

(一)商標權保護的範圍-商品或服務類別

註冊商標可以拿到什麼權利？首先要釐清的是，商標註冊時需要選擇所要申請的類別，並不是註冊一個商標，就及於所有的商品或服務，原則上商標權只會及於申請時所指定的商品或服務類別。以「表演工作坊」為例，其註冊選擇的類別是第41類，其指定使用的商品或服務包括：話劇演出，歌劇演出，音樂演奏，現場表演，藝人表演服務，劇院演出，影片製作，影片發行，錄影片製作，錄影片發行，電台育樂節目策劃，電台育樂節目製作，廣播節目製作，電視育樂節目策劃，電視節目製作，電視娛樂節目之策劃製作，劇本編寫服務，劇本改編，錄影帶錄製，音樂錄製，唱片錄音服務，配音，表演節目製作，戲劇製作，音樂作曲服務，娛樂，劇院，休閒娛樂資訊，音樂廳，娛樂或教育俱樂部，教育服務，攝錄影，各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯，畫廊，錄音工作室服務，舞台佈景租賃，表演佈景租賃，劇院照明設備租賃，劇院或電視攝影棚燈光設備租賃，舞台燈光設備租賃，電視攝影場照明設備租賃，影音設備租賃，攝影棚出租，劇場出租，表演場所出租。

如果今天有一家軟體公司製作一套影音剪輯的軟體，為了「致敬」表演工作坊，將該軟體命名為《表演工作坊2.0》，這時候因為「電腦軟體」並不在表演工作坊註冊商標指定服務的範圍內，而且電腦軟體與表演工作坊註冊商標指定的服務類別並不類似，解釋上就不在「表演工作坊」這個商標權保護的範圍，表演工作坊沒有辦法透過商標權排除這樣利用商標的行為（不過，「表演工作坊」作為著名商標，另外可以透過有關視為商標侵害的規定，或是公平交易法來處理，只是不能透過侵害商標權的刑事責任來處理）。因此，許多企業在商標申請時，會將與企業所提供的商品或服務較相關的類別都一併申請註冊，以避免他人攀附商譽。

商標法第35條第2項規定，「除本法第三十六條另有規定外，下列情形，應經商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

若將商標法的規定轉換成上述的表格，我們可以看得出來，商標權的範圍大致上就是區分成四個區塊，權利最明確的就是「同一商品或服務，使用相同的註冊商標」，最不明確的就是在類似的商品或服務，使用近似的註冊商標，為了避免權利範圍過度擴大，在不是同一商品或服務且相同的商標時，法律另外要求的要件是要「有致相關消費者混淆誤認之虞」，也就是說，並不是商標本身近似或使用在類似的商品或服務就構成商標的侵害，還必須是有可能導致相關消費者會混淆商品或服務來源、產生誤會，才是在法律保護商標權的範圍內。

(二)必須是將商標用於行銷目的使用（商標使用）

商標相對於著作權的保護，有一個特殊的地方，就是並非所有商標的使用，都是商標法保護的範圍。舉例來說，如果有一位畫家，非常喜歡喝可口可樂，作畫時也喜歡以可口可樂法為主題，畫作裡將可口可樂的商標繪製得非常清楚，當其畫作展示或銷售時，是否會構成商標權的侵害？美國普普藝術的開創者之一安迪．沃荷幾幅可口可樂瓶的畫作，應該是最經典的案例，直接以可口可樂瓶及其商標圖樣作為畫作的主軸。

商標法第68條規定，「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權…」，亦即，如果並不是為行銷目的而使用他人商標，則並不會構成商標權的侵害。單純將他人商標作為美術著作的內容，並不會構成商標權侵害，而這裡所提到為行銷目的的使用，其實就是商標法第5條所定義的商標使用。

商標法第5條規定，「Ⅰ商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：

一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

Ⅱ前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」

需要特別提醒注意的是網路、社群的活動，包括廣告投放、粉絲團的經營等，所選用的「字」或「圖」必須要特別注意，因為相關活動都是屬於行銷的一環，如果利用時下流行的用語或圖文，雖然不是直接使用在商品或服務上，但也有侵害商標權的風險。舉例來說，2016年爆紅的Pokémon GO，其中「Pokémon」、「精靈寶可夢」、「神奇寶貝」等都是任天堂公司註冊商標，當時許多FB廣告為了搭便車，未經許可使用Pokémon的字樣、相關圖檔從事行銷活動，這類搭熱門產品、事件、活動的廣告，除了要注意著作權侵害的風險之外，也應同時注意商標權侵害的風險。

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