7.司法實務處理規範困境的態度、作法以及檢討
觀察法院於本件適用著作權法第46條第52條及第65條第2項之操作過程與結論，並與案情相類似但結論迥然不同之智慧財產法院99年度民著訴字第73號民事判決相比較，本研究認為，本件判決會有規範基礎不明的原因，一方面在於著作權法第46條無法適應網路教學或E-Learning 等常見之著作利用現況，一方面則宥於「引用行為」之拿捏尚難在司法實務形成明確的判斷標準（例如智慧財產法院99年度民著訴字第73號民事判決就認為整張照片之利用難逃質量百分之百的評價，又對著作財產權人以系爭著作收取授權金之潛在經濟價值難謂毫無影響，如無「轉變性」的利用，尚難認定符合限制著作財產權以追求更高社會價值之立法目的），因此法院在兩難中選擇以模糊的方式處理，避免網路上具有教育意義之著作利用活動，皆被僵化的條文運作而抹煞，其用心良苦可見一斑。
雖然著作權法因應網路時代之發展而擬增訂遠距教學之相關規定，擴充現行法第46條之適用範圍，但如本件「教師基於個人興趣而於學校授課外所從事之教育行為」似仍難為「遠距教學」該概念所涵括，實務將如何處理，值得觀察。
從著作權法第46條、第52條及第65條第2項之立法意旨以及法律體系適用出發，本研究認為，法院若認為本件並非校園內實體環境之教學活動，即應離開著作權法第46條之適用，而進入著作權法第52條關於行為態樣是否該當「引用行為」之判斷，亦即逐一審究著作利用人是否自為創作以及是否逾越引用他人著作之必要，至於是否為教學之目的或其他「正當」目的，並不在第52條之重點評價項目之內 ，而應在著作權法第65條第2項第1款著作利用目的之審查標準下進行調查審究。且本研究認為，真正有意義的分析乃在於本件之利用行為與目的「是否具有教育之本質」而非「是否為教學活動、教學網站」。例如，利用他人著作進行美食、美容、甚至網路遊戲之「教學」，如貫徹本件判決之思考邏輯與裁判理由，似應得到相同的結論，其結果反而使得本款意旨被模糊曲解。此外，本研究亦認為，被告A君藉由圖誌取得系爭攝影著作，判決理由中「…對照原書中照片之尺寸，顯不相當，應不致對上訴人攝影著作之衍生著作之潛在市場或現在價值造成影響。」…僅就是否產生對「圖誌」本身之市場替代性進行判斷，對於原攝影著作之既有市場之影響（B君授權給直接利用人即A君之市場）與潛在市場（其他人透過被告A君之網站是否即可不必透過原告B君之授權而取得系爭攝影著作）之檢討與評價，可謂完全留白。
(一)著作權法第64條與著作權法第65條及著作權法第16條之適用關係
1. 明示著作之出處在特定情形應為構成著作財產權限制之必要要件之一
依著作權法第64條之規定：依同法第46條或第52條利用他人著作，應明示其出處。但如著作利用行為之態樣符合相關規定卻未註明出處，是否亦得主張成立著作財產權之限制？本研究認為，某些著作財產權限制規範之著作利用類型，探究其利用行為之本質，均應以「明示出處」為構成要件，如未明示出處，其效果即為不構成著作財產權之限制
。本件一審判決與二審判決，均將著作權法第64條皆列為合理使用之獨立要件加以審酌，同時闡釋其審查標準為：「…足以表明所引資料、圖片之來源，應不致使人誤認該網頁之內容係屬被告個人之著作，被告也無擅自僭竊為著作權人之意，應可認為已合乎著作權法第64條所規定合理使用他人著作之程序。…」頗值注意。惟經觀察比較，著作權法第64條向來未被大多數司法實務定調為構成著作財產權限制之必要條件，頂多被用來判斷著作利用人之善意或惡意，而一旦通過合理使用的門檻，著作利用人就像取得免死金牌，鮮少另因侵害著作人格權被法院宣告有罪或應予賠償；換言之，目前實務運作之模式，似將著作權法第64條當作與著作權法第65條第二項四款地位相當之判斷基準之一，如同潛在之第五款要件，不僅與著作權法第52條等規定之立法意旨相違背，亦有違反體系正義之嫌。
2.是否滿足明示出處之要件與是否侵害著作人格權應分別判斷
本件之一審判決似隱含著「著作若已明示出處，即不侵害著作人格權」之邏輯思考。二審判決雖認為本件構成侵害著作人格權，惟僅以「…然政府多年來，一再倡導尊重智慧財產權；是被上訴人之行為自難認未違反社會使用慣例，…」作為理由，本研究認為尚有不備之憾；反而是在侵害著作人格權的損害賠償計算部分，二審判決對其侵害之內涵（按損害之填補需與損害相當）提出較有層次之判斷以及論理，稍可彌補。本研究認為，著作之利用有無侵害著作人格權，則應從人格權核心價值之自我意志以及自我決定之自由出發，如有逾越著作人於其著作所表現之意志，或切斷著作與該著作人連結之「臍帶」，即構成著作人格權之侵害，與是否構成著作財產權之限制，應分別處理，縱使著作利用行為構成著作財產權之限制，亦無同時阻卻著作人格權侵害違法性之理；如構成著作財產權之侵害，也可能同時構成著作人格權之侵害，兩者並無擇一之關係。
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