四、判決評析
(一) 本案應適用著作權法第49條或第52條？
本案與本研究所選其他判決不同，法院並未模糊或同時地爰引著作權法第49條、第52條及第61條等規定，而是明確表示本件適用著作權法第49條。本案事實在行為屬「時事報導」固然未形成爭議，法院亦很快導出系爭攝影著作等為「時事報導過程中所接觸之著作」。本研究認為，本案之新聞報導主要內容為週刊及A君所採訪B君對其經歷參與之宗教活動內容之描述，系爭攝影著作等雖由B君提供，但並非於採訪B君之過程中一併呈現之著作內容，若不將系爭照片同時呈現於週刊自身之報導內容，訪談B君過程雖未不致被認為割裂，但仍有不完整之嫌，甚至閱聽人可能就「是否有此宗教活動」乃至於「是否曾訪談B君」等客觀事實皆俱有所懷疑。相較於臺灣臺北地方法院97年度智簡上字第1號民事判決，乃明確區分報導過程中所接觸之著作以及所引用之著作，主要是看「所報導之新聞事件」為何：「…為推廣免費演講而使用系爭著作，縱認其所為乃時事報導，亦係報導『金車文教基金會在臺北市長官邸舉辦免費藍鵲演講』之事件，依被上訴人所述，其係自國立鳳凰谷鳥園網站下載取得系爭著作，顯見被上訴人乃另行於網路搜尋系爭著作，並非因在報導過程中而接觸系爭著作，是其所為顯與著作權法第49條所規定之合理使用情形不符…」
亦即，因新聞事件內容為演講，報導過程中所接觸之著作即為演講之內容、現場配樂、現場布置之美術作品等等，而因本件演講與「藍鵲」有關，記者自行從網路上搜尋到的藍鵲照片並利用之，至多屬於「引用」，而無著作權法第49條之適用。本案之著作利用型態可該當時事報導過程中所接觸之著作者，例如採訪B君過程之背景音樂，或採訪處所陳列而與B君一同入鏡之美術著作或攝影著作等，由B君提供照片，再由媒體根據對B君經歷之採訪所報導之宗教活動內容，在佐以B君提供之照片證明B君所言非虛，並藉由照片呈現之畫面使閱聽人更了解該等宗教活動，顯屬「引用」行為。
綜上所述，本案之著作利用型態應屬對系爭攝影著作等之「引用」，而本案之判決基礎，應為著作權法第52條及第65條第2項。
(二) 新聞報導與著作人格權之保護
1. 合理使用與是否侵害著作人格權應分別判斷
本案判決理由指出：「….著作權法第六十四條規定：「依著作權法第四十九條規定利用他人著作（時事報導），應明示其出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理方式為之」，是合理使用他人著作報導時事，雖不構成著作財產權侵害，惟依上開規定，仍應標示著作人姓名，以維護著作人之姓名表示權，….」似是認為違反著作權法第64條之效果，為「侵害著作人格權」，並非「不構成合理使用」。本研究認為，某些著作財產權限制規範之著作利用類型，探究其利用行為之本質，均應以「明示出處」為構成要件，如未明示出處，其效果即為不構成著作財產權之限制
；至於著作之利用有無侵害著作人格權，則應從人格權核心價值之自我意志以及自我決定之自由出發，如有逾越著作人於其著作所表現之意志，或切斷著作與該著作人連結之「臍帶」，即構成著作人格權之侵害，與是否構成著作財產權之限制，應分別處理，縱使著作利用行為構成著作財產權之限制，亦無同時阻卻著作人格權侵害違法性之理；如構成著作財產權之侵害，也可能同時構成著作人格權之侵害，兩者並無擇一之關係。雖然本案判決於事實上直接以A君因誤信相片提供者B君即為著作人，且不願表示姓名而認定著作利用人並未侵害真正著作人D君之著作人格權，本研究認為，整個認事用法之過程，均值得商榷；按新聞媒體對於新聞內容之來源負有極高之事實調查義務，若系爭攝影著作等之來源尚非難以調查，則著作利用人仍應負侵害著作人格權之責任；若時事報導或其他新聞報導行為未註明出處達於使閱聽人無法確認或瞭解所傳播之資訊內容之完整性及其真實性時，甚且應認為亦不構成合理使用或著作財產權之限制。
2. 公開發表權與公開展示權不應予以混淆
其次，就是否侵害公開發表權之部分，法院認為：「…本件自訴人早已將系爭九幀相片以公開展示方式向不特定之教友發表，已如前述，自不得對已公開發表之攝影著作再據以主張公開發表權。…」應屬正確，且足資判斷本件不構成公開發表權之侵害，但判決接著續述：「…. 矧衡諸常情，買賣雙方在挑選購買尚未公開發表之相片時，依社會常情及交易習慣而言，雙方已有共識選購者可公開展示相片，被告壬○取得該照片刊登於本件雜誌內，自訴人應不得再主張系爭照片享有專屬之公開發表權。另徵諸著作權法第十五條第二項第二款規定：「著作人將其尚未公開發表之美術著作或攝影著作原件或其重製物讓與他人，受讓人以其著作原件或其重製物公開展示者」推定著作人同意公開發表其著作，藉以調和尚未公開發表著作（物）讓與他人後之權利衝突，本件既無證據證明自訴人讓與相片（重製物）時曾限制受讓人不得公開發表該相片之情形，則該名提供訊息的教友將系爭九幀相片交與壹週刊使用，揆諸前開說明，壹週刊並無侵害自訴人對系爭九幀相片之公開發表權；….」似屬畫蛇添足之舉，且可能使著作權之保護陷於不週之嫌。首先，著作權法第15條第2項第2款之規定是用以限制公開發表權之行使，並非擬制授權之規定，與著作財產權亦無關聯；再者，公開展示權為著作財產權，著作公開展示後，即滿足公開發表之事實，但著作未公開發表之前，著作財產權人（不一定是著作人）對於公開展示權之行使仍具有完整的權能，例如展示期間、展示處所、展示對象之決定等等，著作權法第37條既規定對於著作財產權人未明之部分應「推定為未授權」，則以「社會常情」或「交易習慣」來認定公開展示權之授權，似屬危險之舉，本案既經認定系爭攝影著作業已公開發表，則著作財產權限制或合理使用之規定，回歸著作權法第52條及第65條之判斷即可。
3.是否侵害不當變更禁止權之判斷標準
最後，判決理由針對新聞報導引用攝影著作時常見的圈點或標示行為，表示並未侵害同一性保持權（不當變更禁止權），論理詳盡，值得肯定：「….然而利用他著作常因利用方式難免必須做部分形式的改變，故該改變是否構成侵害著作人之「同一性保持權」，端視改變結果是否影響著作人之名譽為斷，並非謂任何改變行為即侵害著作人之同一性保持權，而阻礙利用著作之文化發展。自訴人自訴意旨雖以….或在照片上加入圓圈，或加入與照片內容不符之文字，嚴重破壞該照片整體一致性以及誤導讀者對於照片攝影者之創作目的與動機等語為詞。惟查，….顯在提醒讀者鄭明析所在位置，供讀者清楚辨識之用，客觀上並無損及著作人名譽；至於….在照片加註評論…個人的文字，並未破壞著作（照片）本身，且該評論係針對…並非評擊攝影者，自無誤導讀者而損及照片著作人之之名譽，況所刊登之照片，亦無自訴人名義之記載，讀者無從知悉該照片之著作人，自訴人名譽自無受破壞可言。又….以割裂內容方式侵害該照片同一性，在….照片擅加「邪教主誘姦」等文字，使人誤信該照片之被攝影人物皆遭誘姦或是參與誘姦犯行之人，嚴重破壞照片名目等語，惟…以…照片當第二十四期雜誌封面，將該幀照片尺寸放大導致超出雜誌封面Ａ４規格的影像被裁剪，顯係囿於雜誌格式所生的必然結果，並非刻意割裂破壞照片內容甚明，難謂有何損害著作人名譽之情事。而…照片本身並無標題，…加上「邪教主誘姦」等文字自無破壞該幀照片名目可言，自訴人認該文字讓讀者產生誤認被攝影人物皆遭誘姦或是參與誘姦等情，更與破壞著作人名譽無涉。自訴人主張被告侵害系爭九幀照片之同一性保持權云云，亦非可採…」
著作權合理使用案例評析系列-臺灣高等法院91年度上訴字2021號(1)、(2)
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