本文刊登於中律會訊第十九卷第三期
二、蒐證要做到什麼程度？
由於刑事程序在證據能力上的要求愈來愈嚴謹，許多著作權案件的被告及辯護人也都會否認證據能力，過去我們在辦理網路著作權案件常用的抓取畫面、列印網頁或錄影等方式，若是被告不否認，當然還是可以發揮證據的效力。通常考量到可能被告會否認，且網路著作權侵害一旦提起訴訟，可能利用人會立即移除網路上相關侵權資訊，所以，我們也可能建議當事人在蒐證階段，即透過公證人進行體驗公證的程序。一般而言，雖然公證人應該是會配合進行體驗公證，但因公證的流程及公證書的內容是否足以作為後續訴訟使用，建議仍應先行與公證人進行溝通，以確保公證書所載的體驗公證的事項及相關的附件，能夠在訴訟中發揮應有的效果。
當然，如果是刑事案件，透過提起告訴，可能蒐證的工作，地檢署會承擔一部分，只要初步蒐證的資料是足以說服檢察官採取進一步的動作，目前也有部分網路著作權案件，能夠成功說服檢察官向法院申請核發搜索票，但可能會受到案件當事人的知名度、透過搜索取得證據的必要性、侵害狀況等影響，可能不要給當事人過高的期待。
另外，在個案諮詢或一般演講Q&A時，發現民眾經常認為只要刪除曾經下載過盜版影片的檔案，就不會被「人贓俱獲」而定罪，但法院即曾將扣案的電腦硬碟送鑑定，最後做出有罪的判決。智慧財產法院104年度刑智上易字第29號：「被告住所之電腦是否曾經下載系爭視聽著作，原審經當事人同意後，將被告陳志豪住所之桌上型電腦硬碟及筆記型電腦，送法務部調查局鑑定有無系爭視聽著作，經法務部調查局資安鑑識實驗室鑑定，鑑定結果認為桌上型電腦兩顆硬碟曾經安裝或使用「Utorrent」，亦存有與「Blind.Detective.2013.1080P.HDTV.X264.AC3-SmY.torrent」，或其他附檔名為「torrent」檔案有關之刪除內容，暨於證物編號000000-00-00號硬碟存有與系爭視聽著作檔案有關之刪除內容。」記得提醒當事人，千萬不要相信網路上各類不實的說法，而「深信」自己不會有罪。
參、行政機關函釋
一、智慧財產局函釋對於訴訟的影響
行政機關的函釋，雖然並不拘束司法機關，不過，在著作權的案件中援引智慧財產局的函釋作為支持己方論述，而且被司法機關接受的機會算是蠻高的。由於網路著作權相關爭議經常在實際訴訟發生前，智慧財產局即可能有相關函釋或經著作權審議及調解委員會討論。因此，若對於網路著作權相關案件有興趣，可以持續地關注智慧財產局相關函釋的走向。
不過，有時智慧財產局函釋解讀上，法院可能會有不同見解，吾人執業時也應一併注意。以IPTV所涉及的侵權行為，究竟是「公開傳輸」還是「公開播送」為例，智慧財產法院103年度民著上字第2號：「經查，本件雖係以IPTV之方式將系爭節目傳送到客房內供房客觀看，然福華大飯店等於104年3月5日言詞辯論程序時自陳飯店房間之電視節目並無隨選功能，故與著作權法公開傳輸之定義有所不符等語。年代公司亦於同次言詞辯論程序主張，依其側錄之畫面可知，飯店內之節目無法隨選或重複播送，而海山豐公司所提供的機器沒有隨選的功能等語，此有本院104年3月5日言詞辯論程序筆錄…，年代公司亦未舉證證明房客得自行決定於何時播放系爭節目，自堪認福華大飯店等之上開答辯為可採，本件福華大飯店房客既僅得在受管控的範圍內為單向、即時性的接收系爭節目，揆諸上揭說明，自宜評價為「公開播送」而非「公開傳輸」。年代公司雖以著審會103年第3次會議決議，作為其主張本件亦應構成「公開傳輸」之論據，然觀諸上開決議內容為：「…至於MOD因屬在受控制或處於適當管理下的網路系統內傳送著作內容屬於網路協定電視類型（IPTV），如使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收，固可理解為『公開播送』…」，應可解釋為其亦認公眾若係單向、即時性接收，應構成公開播送。此與歷來實務見解相同，已如前述，故年代公司前揭主張，並不可採。（智慧財產法院103年度民著訴字第25號亦採相同見解）。
前開智慧財產法院判決，飯店業者透過IPTV的方式傳送電視節目至飯店房間供住客收視，係以是否具「隨選」功能，判斷其為公開傳輸或公開播送。既無「隨選」功能，即應評價為「公開播送」而非「公開傳輸」。然則，著作權法有關公開傳輸之定義為「以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」依據智慧財產局歷來函釋，公開傳輸並不限於「隨選互動」，也包括像是透過一般網際網路收聽各廣播電台或同步播送的電視節目內容（智著字第10400059610號：使用非受控制或處於適當管理下的網路系統所為之傳輸方式，縱係以單向、即時性之手段，以網路同步播送電視、廣播節目等著作內容(例如：壹傳媒「蘋果Live」等直播節目)，仍構成「公開傳輸」行為。）
前開有關IPTV的解釋，係緣於ITU對於IPTV的定義，即「IPTV is defined as multimedia services such as television/video/audio/text/graphics/data delivered over IP based networks managed to provide the required level of QoS/QoE, security, interactivity and reliability.」因此，其實法院的看法與智慧財產局的函釋是不同的，可控管並非指因在飯店內，處於飯店業者控管之下，而是指品質、技術方面的控管，足見行政函釋的詮釋，到了法院還是會有一定的歧義。不過，著作權法修法草案為處理公開傳輸與公開播送難一釐清的問題，將「公開傳輸」限縮範圍，與前開智慧財產法院判決的見解相同，修正為「以有線、無線或其他通訊方法，向公眾傳達著作內容，使公眾得於其各自選定之時間及地點接收著作內容。」這時強調隨選、互動為公開傳輸的核心，就會與法律條文的規定是一致的。
