◎賴文智、王文君
公平交易委員會於今(2022)年3月間發布「數位經濟競爭政策白皮書」初稿[1]，徵詢各界意見（按公平會於2023年11月發布正式的《數位經濟競爭政策白皮書》）。前述政策白皮書初稿雖然並未揭示具體的執法標準，但其主要關注之重點來自歐盟在其資料策略下所陸續推出之數位服務法（Digital Services Act, DSA）、數位市場法（Digital Markets Act, DMA）所涉及之各項議題，已充分展現公平交易委員會未來傾向學習歐盟，在數位經濟、資料經濟將展現更強勢的競爭法主管機關的意志。本文以下即與讀者們分享前開政策白皮書初稿所揭示未來公平交易委員會在數位經濟競爭政策的重點方向。
一、對數位經濟的基本觀點
政策白皮書初稿提出數位經濟的四大面向，包括：平臺是交易的中介、數據是爭奪的資源、跨域是茁壯的門徑、市場力集中是競爭的趨勢。而我們如何解讀公平交易委員會對數位經濟的觀察呢？
1.平臺—劍指網路巨擘的意志
雖然白皮書中是以「使用多邊商業模式(use multi-sided business models)。以平臺為媒介，連結兩個不同的組群產生互動。」描述數位經濟的特性，但公平交易委員會點出「平臺」作為數位經濟多邊商業模式的關鍵，其實正是前述歐盟數位市場法所關切的焦點。Google、Facebook(Meta)、Apple、Amazon等跨國網路巨擘，勢必會成為公平交易委員會關注的焦點，而台灣較具規模的網路業者、電信業者，也需面對同樣的嚴格檢視。而由公平交易委員會點出數位經濟「多邊商業模式」的特色，在界定市場、評估市場力量時，「羊毛出在狗身上，豬買單」的數位經濟特色，會讓網路業者在設計商業模式時需要更謹慎處理公平交易法的議題，免費服務也不再是網路業者處理法律議題的萬靈丹，尤其是大型業者，免費或掠奪性訂價反而更容易成為競爭法「適法性」考量的不利因素。
2.數據—數位經濟以數據為主要資源
數據作為數位經濟時代企業競爭最重要的資源自不在話下，企業擁有數據的規模，亦將成為公平交易委員會評估結合門檻的標準之一，而不單純以「營業額」計算。另對於企業取得數據最大的門檻，則是來自現代社會對於資訊隱私的重視，個人資料保護法除了保護使用者個人資料之外，也間接造成企業取得大量個人資料作為經營使用的困難度。這樣的困難，同時也可能成為擁有巨量個人資料的企業，利用個人資料保護作為防堵其他市場新的競爭者出現的方式。舉例來說，FB若以保護使用者個人資料為由，拒絕中小型的新創業者透過FB的平台取得較詳細的使用者個人資料，則依附FB平台開展其商業模式的新創業者，即因無法實質獨立掌控其使用者的資料，難以擺脫FB的影響，更不用說日後有成長為FB競爭者的可能性。公平會亦已明確宣示，會將個資保護作為一種非價格的競爭判斷要素，包括消費者是否因為市場上沒有適當的替代選擇，而被迫繼續使用相對不重視隱私的網路服務。
3.跨域—競爭對手不再是同一產業、同一級距
由於競爭法關注的是「限制競爭」，因此，政策白皮書初稿關注的焦點放在數位經濟環境下的大型企業，經常透過收購新創事業不斷推出新產品，以便維持自己的支配地位並能「延伸」(leverage)至其他市場。事實上，新創事業要走上IPO並不容易，由大型企業收購其實也是許多創業者的理想出路之一。但若市場上的大型企業透過其對於特定市場的支配地位，讓新創事業覺得與其與市場上的大型企業競爭，不如直接賣給他的話，例如：Google搜尋服務在搜尋結果上偏好自家的產品，即可能讓新創業者的競爭產品難以用合理的方式獲取自然流量，相關的商業活動就會是競爭法主管機關關注的重點，許多對新創業者的併購，可能會被認為是消滅潛在的市場競爭者。非但是公平會需要重視，未來企業面臨的競爭態勢，本身也必須同時評估來自於所處產業以外，甚至與既有產業競爭者不同量級的競爭者的影響。
4.市場力集中—大者恆大是趨勢，強化供應商、消費者的公平對待
「網路效應」使得數位經濟環境中企業，大者恆大是一種自然的發展趨勢，競爭法主管機關當然不能故意去阻擋這種發展趨勢，只能從如何避免大型企業濫用市場力量的角度切入。以Amazon為例，若由早期美國競爭法的主流見解將競爭等同於消費者福利，Amazon從壓低市場商品或服務售價的角度觀察，消費者是獲得利益的（較低的價格取得商品或服務），但對於整體的市場真的是一個好的現象嗎？因為低價而吸引消費者留在該平臺，但這樣的低價確是犧牲供應商的權益而來，而消費者也未必全然只有好處，除了個人資料的商業使用之外，可能大型平臺透過數據分析所產出的服務偏好或差別定價，反而讓消費者難以接觸到真正整體對其有利的商品或服務。然而，限制大型業者「濫用市場力量」，將對於供應商、消費者公平對待納入競爭法上的考量，應該是未來執法的重點項目。
二、值得關注的競爭法議題
由前述有關數位經濟的面向，政策白皮書初稿提出幾項值得注意的競爭議題：
1.市場界定與市場力量
數位經濟圍繞著「平臺」的多邊商業模式，顯然對於傳統公平交易法領域界定「相關市場」產生極大的衝擊。傳統上「相關市場」範圍如果界定較窄，則該較小市場中的業者，較容易被認定具有市場力量。以Google的搜尋廣告為例，線上搜尋廣告市場 (online search advertising)及線上搜尋廣告中介市場(online search advertising intermediation)，先前歐盟執委會分別針對二種不同界定的市場計算市占率，Google在歐盟線上搜尋廣告市場市占率超過50%，但若是更特定在透過中介商間接出售其廣告空間的市場，則市場率高達85%，很容易就被認定具有市場力量。
數位經濟時代，公平交易委員會除了強調須注意雙邊市場（例如：以線上廣告為例，須同時注意使用者及供應商二端市場）、多邊市場（例如：各種數位生態系）、創新市場等，另外，超越傳統以「營業額」來衡量市場力量的不同「質性」基準，相信也會是未來與公平交易委員會溝通是否具有「市場力量」的重點。
2.濫用市場支配地位
值得注意的是，整份政策白皮書初稿中，濫用市場支配地位占了相當大的篇幅，臚列出來的類型包括：自我偏好及搜尋偏頗、限制轉售價格、搭售、網路銷售管道限制、掠奪性定價／低價利誘、數據隱私與市場競爭、差別取價、數位廣告分潤與新聞收費（新聞媒體與網路平臺間的媒體議價議題）、最惠客戶條款等。
然而，是否涉及濫用市場支配地位，在數位經濟中是非常難處理的議題，以下以公平交易委員會可能面臨的問題為例加以說明：
(1)不易衡量是否存在兩項個別產品：Google若推出比價搜尋服務，究竟是既有搜尋服務新增「功能」，或是一個獨立的「比價搜尋」服務，若為前者，Google整合在既有的搜尋服務中完全是「最自然」不過的商業決策，但若是Google這樣做，其他依賴網路流量（無論是付費或自然流量）提供比價搜尋的業者，幾乎沒有生存的空間；若是認定屬於獨立的服務，即可能被認定Google偏好自家的服務，自家的比價搜尋服務若是在搜尋結果優先於競爭者的服務，即可能被認定涉有濫用市場支配地位。
(2)合理事由考量會更為複雜：以Google限制採用Android系統業者需預載Google相關App案件為例，公平交易委員會雖認定Google具有市場力量，但其認為Google 透過免費提供Android及Google App予裝置業者及用戶，建立其行動通訊生態系，而Google App有些是可能產生收益（Chrome、YouTube），有些則尚無法產生收益（Google Map），此等搭售可維持健康的生態系，避免裝置業者「挑 精撿肥」(cherry-picking)的「搭便車」行為，甚至裝置業者也不反對，認為預載 Google App 套件可縮短重新開發 App 及系統整合之時間，有利 於裝置銷售，進而認定此等搭售行為具有合理事由，而未違反公平交易法。然而，從政策白皮書內容觀察，這樣的認定也可能會是浮動的。
(3)交叉補貼免費服務可能產生限制競爭效果較難評估：前述Google以可能產生收益的App補貼尚無法產生收益的App，固然對於Google所建立的生態系有利，然而，這樣的補貼是否對於「地圖」的市場產生限制競爭的效果。然Google以免費的方式（其實是拿其他App產生收益交叉補貼）提供地圖服務，市場上其他地圖服務的業者就很難直接面對消費者與其競爭，這樣對競爭的負面效果，在數位經濟同時須考量多邊市場的影響之下，會愈來愈難評估其是否違法。
3.其他競爭法議題
政策白皮書初稿另外還關注殺手併購（科技巨擘收購新創事業是否為消滅其潛在競爭對手）、結合案件對創新市場的影響（新創事業未必排斥被大型事業收購，競爭法主管機關若全面禁止結合案件，新創投資難以出場是否反而不利於技術創新）；個資與競爭法的議題重要性提高，但將隱私保護視為是一項涉及服務品質的非價格競爭，過度注重質性的論述分析，是否可能會弱化審查決定說服力；業者透過演算法進行聯合行為難以認定勾結存在，反之，企業如何避免因為演算法的執行而被認定為聯合行為，恐怕也是未來值得注意的競爭法風險；而同時對正當經營者與消費者不利的網路不實廣告，也是公平交易委員會關注的議題。
三、企業須正面看待政策白皮書
公平交易委員會本次公布「數位經濟競爭政策白皮書」初稿廣徵各界意見，除了讓社會各界一窺各國有關數位經濟競爭政策的發展之外，其實最重要的是公開公平交易委員會對於數位經濟的未來，可能的執法方向。初稿中所揭示該單位所面臨的「問題」，其實就是未來企業與公平交易委員會溝通的「重點」，這些問題不是公平交易委員會會主動發布相關指引，而是希望企業來跟主管機關交流更多元、更深入的觀點。
另外初稿中刻意提及主要國家不約而同地強化競爭法主管機關技術執法能力的建構，包括：美國聯邦交易委員會和加拿大競爭局分別增設了技術長、首席數位執行官等職、德國、澳洲主管機關新設數位經濟組、策略資料分析組等，未來企業與公平交易委員會溝通時，如何以質性、技術的方式解構數位經濟市場，會是企業必須具備的能力。
整體而言，對於以中小企業為主的台灣產業而言，面對跨國大型網路業者主導台灣的數位經濟市場的現況，其實應該鼓勵公平交易委員會採取「更積極」的立場，有時甚至光是立案調查的過程，就可能對國內業者產生具體的正面效益，例如：近期Apple調降App Store的30%蘋果稅，其實也是對於競爭主管機關進行調查的回應，筆者認為應對公平交易委員會此等作為加以肯定。在歐盟已經大步前行的引導下，數位經濟的參與者將競爭法納入法規遵循的重要議題，是無法避免的趨勢。
[1] 相關新聞稿及政策白皮書初稿請參：https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=16967&mid=126, 2022/4/13 visited.
